SAP A Coruña 283/2013, 4 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2013:2961 |
| Número de Recurso | 146/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 283/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00283/2013
Nº Rollo: 146/12
Jdo. 1ª Ins. Nº 3 Ribeira
Autos de juicio ordinario 18/2011
S E N T E N C I A
Nº 283/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Sexta
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, Presidente.
D. JOSE GOMEZ REY
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a cuatro de noviembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de juicio ordinario, tramitados bajo el número 18/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ribeira, seguidos entre partes; de la una, como demandanteapelante D. Rogelio, representado en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO ARCA SOLER ; y, de la otra, como demandados-apelantes, D. Vicente y Dña. Montserrat, representados en esta alzada por la Procuradora Dña. TAMARA PAISAL OUTEIRAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ribeira, cuya parte dispositiva, dice como sigue:
"- FALLO: Debo DESESTIMAR y desestimo la pretensión formulada por el Procurador Sr. Arca Soler, en nombre y representación de D. Rogelio, frente a Dña. Montserrat y D. Vicente, ABSOLVIENDO a estos de la pretensión ejercitada y declarando la existencia de servidumbre de paso por el predio del actor en los términos indicados en la fundamentación de esta resolución a la cual nos remitimos (fundamento jurídico tercero).
No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la reconvención. Las costas del proceso principal deberán ser satisfechas por la parte actora y las de la reconvención por la parte reconviniente".
En fecha 29 de diciembre de 2011 se dicta auto de aclaración por el que se acuerda, según el tenor literal de su parte dispositiva: "ACLARAR la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2011, en su fundamento tercero y en el fallo, en el sentido de indicar que las condiciones del portal de entrada serán las fijadas en la licencia fecha 23 de septiembre de 2009, emitida ante la solicitud de la requirente de fecha 28 de agosto de 2009, y cuyo tenor literal es el siguiente: "Desde el eje del vial y en una profundidad mínima de 4 metros la rampa no podrá superar la rasante del vial en más de 10 cm. En caso de acometerla desde la cuneta la canalización de la cuneta se hará con media caña o con tubería de diámetro 400 mm, colocándose sin superar la rasante del vial y además y además no podrá ser ciega más de un tercio del frente de la parcela, pudiendo cubrir las otras partes con rejilla metálica. El portal irá alineado a cuatro metros del eje y la apertura de las hojas no invadirá la vía pública".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal del demandante y por la representación procesal de la parte demandada, que les fueron admitidos, respectivamente, por diligencias de ordenación de fecha 1 y 6 de febrero de 2012. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado por el demandante, y éste escrito de oposición al recurso formulado de adverso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Sexta, registrándose bajo el número 146/12, formándose el correspondiente rollo de apelación civil. Se personó en esta alzada el Procurador D. ANTONIO ARCA SOLER en nombre y representación de D. Rogelio, en calidad de apelante-apelado, y la Procuradora Dª TAMARA PAISAL OUTEIRAL en nombre y representación de D. Vicente y Dª Montserrat, en calidad de apelantes-apelados. Por diligencia de ordenación de fecha 7/3/2012 se les tuvo por personados en dichas representaciones, quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el pasado día 3 de octubre de 2013.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
a) En la demanda formulada por el ahora recurrente, D. Rogelio, frente a D. Vicente y Dña. Montserrat se solicita que se dicte sentencia por la cual se declare: "1. Que la propiedad actora descrita en el hecho primero por su lindero norte no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca lindante por dicho viento Norte de los demandados. 2. Que en consecuencia los demandados no tienen derecho de paso sobre la finca del actor, debiendo de abstenerse de transitar por la misma, para entrar o salir por la zona donde han realizado la abertura en el lindero, descrito en los hechos sexto y séptimo de la demanda, y proceder al cierre de la entrada que han dejado. Condenándoles en fin a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a abstenerse de realizar cualquier acto que las contradiga, con imposición de las costas procesales habidas y causadas, por ser ello de justicia".
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Por parte de los demandados se presentó escrito de oposición y se formuló expresa reconvención interesando que se dicte sentencia por la que: "1º.- Principalmente se estime la acción confesoria de servidumbre de paso voluntaria, a pie y con vehículo de todo tipo, sin indemnización, existente a favor de las fincas de los demandados-reconvinientes nombradas: " DIRECCION001 " (propiedad privativa de Dña. Montserrat ), " DIRECCION001 " (propiedad ganancial del matrimonio formado por los demandadosreconvinientes), y DIRECCION000 " (propiedad privativa de Dña. Montserrat ), que discurrirás de forma permanente y por el viento Norte de la finca "Estivada" del demandante-reconvenido, D. Rogelio, con ancho de 3,80 metros en su inicio en el extremo Este de esta finca, hasta los dos metros en su desembocadura en la finca " DIRECCION000 ". 2º.- Subsidiariamente, que se decrete que las citadas fincas de los demandadosreconvinientes quedan sin salida a camino público alguno, y que por tanto deberá constituirse una servidumbre de paso legal, forzosa, por las fincas enclavadas que, de conformidad con lo expuesto, deberá darse por el mismo camino exactamente que existe en la actualidad de titularidad del demandante- reconvenido, descrito en el apartado anterior, y debiendo concederse el derecho real limitativo de paso a pie y con vehículos de todo tipo, de manera permanente para el aprovechamiento racional de las parcelas de titularidad de los demandados-reconvinientes arriba referenciadas. 3º.- Que en ambos supuestos, se condena al demandantereconvenido D. Rogelio, a estar y pasar por la anterior declaración y a que, en lo sucesivo, de realizar cualquier tipo de actuación tendente a evitar el paso por su propiedad en la forma prevenida por las titulares de los predios dominantes. 4º.- En todo caso, que se impongan las costas procesales a la parte reconvenida".
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La sentencia de primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre; y, según lo expresado en el FJ 3º, estimando las alegaciones de la demandada en su contestación, declara la existencia de una servidumbre de paso por la franja litigiosa, y no sólo de un paso tolerado, con arreglo a los artículos 82 y 86 de la actual Ley Foral Gallega, considerando acreditado que el paso que era posible ejercer era a pie y con carro. La juzgadora de instancia razona que la adecuación del paso a los avances técnicos en el sentido de permitir la entrada de maquinaria para atender a las necesidades del fundo dominante no supone una agravación del gravamen existente. Y, en cuanto a las condiciones de ejercicio de paso que, si bien el cambio de lugar de entrada a las fincas denominadas DIRECCION001 de los demandados respecto a la entrada originaria habría supuesto una modificación de la servidumbre, ese cambio no habría supuesto un agravamiento de la servidumbre al pretender situarse en la zona más próxima al camino público, y sin apenas invasión de la zona de paso.
Entiende la juzgadora de instancia que, aunque esa variación del portal no pueda considerarse una agravación en sentido literal, por sus condiciones actuales, se le causa incomodidad al actor para hacer uso de su derecho de acceso; y, que pudiendo evitarse el perjuicio que no sea estrictamente necesario causar con el cumplimiento de lo dispuesto en la licencia municipal, es con sujeción a la misma como deberán llevar a efecto la modificación de la entrada pretendida.
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En el recurso de apelación del demandante se denuncia en primer término la existencia de un error en los antecedentes de hecho. Se argumenta que, al plantear los antecedentes de hecho como base de la pretensión de la actora, se daría una discordancia con lo realmente expuesto y postulado en la demanda, que conllevaría al error en la resolución; en tanto que referida la pretensión de la demanda concreta y específicamente a la negatoria de servidumbre de la finca actora por el lindero Norte, por donde se ha abierto la entrada, postulando su cierre, y a favor de la finca colindante por el mismo donde los demandados han abierto la entrada nueva.
Las alegaciones que se exponen en los apartados tercero y cuarto del recurso se enmarcan en la denuncia de existencia de error en la apreciación de la prueba en lo relativo a que se haya resuelto estimando la existencia de una servidumbre de...
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