SAN, 5 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5420 |
| Número de Recurso | 242/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de diciembre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 242/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Manuel L anchares Perlado, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L. contra Resolución de fecha 26 de abril de 2012 de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre expediente sancionador; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía de 1.037.900#.
La parte actora interpuso, en fecha 22 de mayo de 2012, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que solicitó se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se declare la disconformidad a Derecho y, en consecuencia anule la resolución impugnada conforme a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "sentencia desestimatoria, con expresa condena en costas a la recurrente".
Recibido el pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2013, en el que efectivamente se deliberó y votó.
En el presente recurso contencioso-administrativo se han observado todas las formalidades legales, salvo la del plazo para dicta sentencia dada la complejidad de la materia litigiosa. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sección.
Es objeto de impugnación la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC) adoptada el 26 de abril de 2012, por la que se le impone a la actora una multa de 1.037.900 euros por incumplimiento del resuelve tercero de la resolución del TDC de 14 de diciembre de 206, dictada en el expediente sancionador 606/05 ASINEM- ENDESA, lo que supone una infracción del art.
62.4 c) de la Ley 15/07, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
Son antecedentes para la presente decisión los siguientes:
-El 14 de diciembre de 2006 el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, dictó resolución en el Expediente 606/05 en la que sanciona a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU por una conducta prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989, consistente en un abuso de posición dominio en el mercado conexo de la instalación, partiendo de su posición de dominio como distribuidor en la Isla de Mallorca. La referida resolución fue confirmada en primera instancia mediante Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de abril de 2008 y en casación por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 .
-En el marco del expediente de vigilancia VS/606 ASINEM/ENDESA, iniciado por la DI en el ejercicio de las funciones de vigilancia que le encomienda el artículo 35.2 c) LDC, el 3 de febrero de 2010 tuvo entrada escrito de la Asociación de Empresarios de Instaladores Electricistas de Mallorca (ASINEM) denunciando el incumplimiento de la referida Resolución del TDC de 14 de diciembre de 2006.
-El 3 de noviembre de 2011 la DI dictó Acuerdo por el que, en cumplimiento de la Resolución del Consejo de la CNC de 6 de septiembre de 2011 y de conformidad con lo establecido en el artículo 70.2 de la LDC, se incoa expediente sancionador contra ENDESA por el posible incumplimiento del resuelve Tercero de la Resolución del TDC de 14 de diciembre de 2006. Después de los trámites previstos por la LDC, el 26 de abril de 2012, el Consejo de la CNC adoptó la Resolución recurrida cuya parte dispositiva disponía lo siguiente:
Declarar acreditado el incumplimiento del Resuelve Tercero de la Resolución del TDC de 14 de diciembre de 2006, expediente 606/05, lo que constituye una infracción muy grave tipificada en el apartado
4.c) del artículo 62 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, de la que se considera responsable a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.
Imponer a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. una sanción de 1.037.900#.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.
Conviene señalar en cuanto a las partes que Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. (ENDESA) es una sociedad dedicada a la distribución de energía eléctrica, perteneciente a Endesa, S.A., matriz del grupo Endesa, que, a su vez, se integra en Enel Energy Europe (Enel), que posee el 92% de su capital. Endesa, S.A. es una de las empresas energéticas líderes en el sistema eléctrico español, presente además en el sistema gasístico.
La posición de ENDESA en el mercado de distribución eléctrica no ha variado desde la época en que se instruyó y resolvió el expediente 606/05. Mantiene un monopolio sobre las redes de distribución en ciertos territorios, determinada por la propia regulación del sector eléctrico. En particular en la Isla de Mallorca.
Las condiciones y procedimientos para la conexión de los consumidores a las redes de distribución se desarrollan en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones eléctricas. El régimen de conexión ha sido parcialmente modificado por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica. Dentro de las instalaciones de nueva extensión de red, el RD 222/2008 distingue dos categorías:
- Las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que con carácter previo a la necesidad de suministro eléctrico cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, serán realizadas por la empresa distribuidora de la zona, dando lugar a la aplicación de los correspondientes derechos de extensión siempre que no estén incluidas dentro de un plan de inversión. La DI se refiere a ellas como instalaciones de red baremadas o reservadas por normativa.
- Para el resto de instalaciones de nueva extensión necesarias para atender las solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, el coste será por cuenta de sus solicitantes, sin que proceda el cobro de derechos de extensión. La DI se refiere a ellas como instalaciones "no reservadas por normativa". Como sucedía cuando el extinto TDC dictó Resolución, la normativa vigente durante el periodo de análisis de esta vigilancia obliga a la distribuidora en el caso de obras de ejecución por cuenta del solicitante a facilitar los datos técnicos del punto del suministro al solicitante, a efectos de que éste pueda acudir a cualquier instalador que le satisfaga, y a detallar el importe de los derechos regulados a percibir por la distribuidora.
La resolución impugnada considera que ENDESA, ante solicitudes de instalaciones de extensión de red no reservadas, continúa respondiendo en determinados casos mediante la remisión de un presupuesto que atañe a la realización de trabajos de instalaciones, que siempre son a costa del cliente y que pueden ser llevados a cabo por terceros instaladores electricistas. De acuerdo con los datos aportados por ENDESA, el presupuesto por la totalidad de la instalación de extensión se envía selectivamente en contestación a determinadas solicitudes, (según la propia ENDESA, las de mayor "importancia de los trabajos que sea preciso realizar para atender el nuevo suministro solicitado, teniendo siempre en cuenta el crecimiento ordenado de la red "). En particular, la proporción de casos en que se envía presupuesto completo crece a medida que crece la potencia solicitada y, con ello, el precio de la instalación de extensión a ejecutar.
A diferencia de lo que sucedía en los hechos descritos en la resolución objeto de esta vigilancia, los presupuestos de ejecución enviados por Endesa relacionados con las acometidas o instalaciones de extensión de ejecución obligatoria por el cliente contienen la mención expresa de que dichas instalaciones pueden llevarse a cabo a través de cualquier empresa autorizada, a elección del cliente.
No obstante, como ocurría con los presupuestos examinados en la resolución de 14 de diciembre de 2006, ENDESA sigue sin desglosar las cantidades correspondientes a los trabajos de ejecución obligatoria por la distribuidora en los escritos de respuestas a las solicitudes de suministro. En los presupuestos ahora examinados se aprecia que en aquellas solicitudes de suministro eléctrico en las que ENDESA ha presupuestado la parte de trabajos de extensión a cargo del cliente, y salvo escasas excepciones, no se desglosan y determinan de forma específica las cantidades correspondientes a aquellos trabajos de acometida necesaria y obligatoria por ENDESA. Ello supone que si el cliente decide que la ejecución la lleve a cabo un instalador...
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