SAN, 10 de Diciembre de 2013
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5346 |
| Número de Recurso | 2/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de diciembre de dos mil trece.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 2/13, seguido a instancia de la "Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (APROFASE), y de la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (APROFARMA)", representadas por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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Las entidades recurrentes en el presente proceso fueron sancionadas el 24 de marzo de 2009 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) como autoras de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la competencia, consistente en la formulación de una recomendación colectiva tendente a homogeneizar el comportamiento de las Oficinas de Farmacia frente a Laboratorios Davur, en el mercado de medicamentos genéricos sometidos a prescripción médica y al sistema de precios de referencia. En virtud de esta Resolución se impusieron las siguientes sanciones de multa: 400.00 # a FEFE, 300.00# a CEOFA, 150.000 # a APROFARMA y 150.000 # a APROFASE. Además se les intimó al cese inmediato de la conducta declarada anticompetitiva y a que publicaran a su costa la parte dispositiva de la presente Resolución en el BOE y en uno de los periódicos de ámbito nacional con sede en Andalucía, además de difundir entre sus asociados el texto íntegro de la Resolución sancionatoria
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Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución, registrado bajo el nº 266/09, la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, mediante Auto de 24 de julio de 2009, acordó suspender la inmediata ejecución de la resolución recurrida, sujeta a la prestación de aval como garantía. No obstante, mediante Auto de 7 de enero de 2010, se modificó el Auto anterior y se eximió a las actoras de la carga de prestar garantías para obtener la suspensión.
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Mediante sentencia del 18 de enero de 2011, la Audiencia Nacional confirmó la Resolución de 24 de marzo de 2009, que fue recurrida ante el TS. De los tres recursos de casación interpuestos, sólo el de FEFE fue admitido a trámite, mediante Auto de 3 de noviembre de 2011 .
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El 17 de diciembre de 2012 la Dirección de Investigación de la CNC (DI), requirió información a las recurrentes sobre el grado de cumplimiento de la Resolución de 24 de marzo de 2009. Se intercambiaron varios escritos en los que básicamente la DI sostuvo que la resolución era ejecutiva en todos los aspectos salvo en el pago de sanción, mientras que las recurrentes se negaron a aportar la información requerida por entender que los Autos de suspensión afectaban al conjunto de la Resolución. 2. La Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en atención a lo expuesto, adoptó las siguientes decisiones:
- El 25 de febrero de 2013 se dirige a FEFE y a APROFASE, y el 7 de marzo siguiente a APROFARMA, reiterando de nuevo la solicitud de información para lo que concede 10 días, advirtiendo a expresamente de la imposición de una multa coercitiva de 600 euros por día de retraso, en el cumplimiento de dicha obligación. Las recurrentes contestaron a este requerimiento de forma expresa, reiterando, en lo que aquí es relevante, su negativa a aportar la información demandada.
-El 20 de marzo de 2013, la DI acordó imponer a FEFE una multa
coercitiva de 3600 euros, por seis días de retraso en el cumplimiento de la obligación impuesta, (desde el 12 al 19 de marzo de 2013), a ASPROFASE de 1800 euros por tres días de incumplimiento (desde el 15 al 19 de marzo). El 1 de abril siguiente, impuso a APROFARMA también una multa coercitiva de 1800 euros por tres días de incumplimiento (desde el 23 al 27 de marzo de 2013). La DI les concede de nuevo un plazo de 5 días para hacer efectivo el cumplimiento de su obligación, advirtiéndoles que en caso contrario el importe de la multa coercitiva se elevaría a 1000 euros por día de retraso.
-El 31 de mayo de 2013, el Consejo de la CNC desestima el recurso interpuesto por las recurrentes contra las resoluciones y acuerdos de 20 de marzo y 1 de abril de 2013, y se les concede un nuevo plazo para contestar a los requerimientos formulados, con la advertencia de imposición de nueva multa coercitiva.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de 31 de mayo de 2013, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. También se solicitó la acumulación de las presentes actuaciones a la pieza de suspensión del recurso ordinario nº 266/09 en el que se impugnó la misma resolución. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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La resolución del Consejo de la CNC introduce hechos nuevos en la Resolución del recurso administrativo interpuesto contra actos definitivos:
En concreto, en la referida resolución se hace mención a la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2011, el Auto de 3 de noviembre de 2011 .
Estas resoluciones judiciales no fueron alegadas por la DI y las recurrentes no pudieron pronunciarse al respecto. Nunca la DI se dirigió a las recurrentes para que cumplieran las resoluciones antes mencionadas, sin que, en vía de recurso, quepa agravar la situación de la recurrente. En el caso de FEFE sería aplicable lo dispuesto en el artículo 132.1 LJ .
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Violación del derecho a la tutela judicial efectiva:
Las recurrentes afirman que la resolución de 24 de marzo de 2009, objeto de los requerimientos de información de la DI está suspendida en su integridad, porque así lo indica la parte dispositiva de los dos Autos que acordaron dicha suspensión. Solicita la acumulación del presente recurso a la pieza de suspensión del recurso principal en la que se plantea la misma cuestión que en este proceso.
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Incompetencia de la DI para imponer multas coercitivas:
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 35, 41 LDC y 21 y 42 RDC, dicha competencia corresponde al Consejo de la CNC, limitándose la competencia de la DI a la ejecución de dichos acuerdos.
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Falta de motivación y desviación de poder:
La DI en su tercer y cuarto requerimiento, desvincula el ejercicio de la potestad de solicitar información ( artículo 39 LDC ), del ejercicio de la potestad de vigilancia ( artículo 41 LDC ). Por ello incurre en tres infracciones: la DI va contra sus propios actos, carece de motivación pues debe justificarse la razón por la que se pide información al amparo del artículo 39 LDC, e...
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