SAN, 9 de Diciembre de 2013
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5342 |
| Número de Recurso | 719/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Banco Popular Español S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dª María José Bueno Ramírez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Orden del Ministro de Economía y Competitividad de fecha 13 de noviembre de 2012, siendo la cuantía del presente recurso de 400.000 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por promovido Banco Popular Español S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dª María José Bueno Ramírez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Orden del Ministro de Economía y Competitividad de fecha 13 de noviembre de 2012, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
No habiéndose solicitado recibimiento a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veintiséis de noviembre de dos mil trece.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Orden del Ministro de Economía y Competitividad de fecha 13 de noviembre de 2012, que impone al Banco Pastor S.A. la multa de 400.000 euros, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99 z) de la Ley 24/1988, por incumplimiento de lo establecido en los apartados 5, 6 y 7 del artículo 79 bis de la misma Ley, en relación a la comercialización a clientes de determinados productos financieros.
El artículo 99 z) bis de la Ley 24/1988, establece:
"z bis) La falta de medidas o políticas de gestión de conflictos de interés o su inaplicación, no ocasional o aislada, por parte de quienes presten servicios de inversión o, en su caso, por los grupos o conglomerados financieros en los que se integren las empresas de servicios de inversión, así como el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 79, 79 bis de esta Ley o la falta de registro de contratos regulado en el artículo 79 ter."
En esencia, la imputación realizada al Banco Pastor, consiste en la falta de evaluación del producto al perfil del cliente y la no adecuación del producto al perfil del cliente. Según el relato de hechos probados contenidos en la Orden, la Entidad estableció en sus procedimientos que, con carácter previo a la contratación de los instrumentos financieros sujetos a la normativa MiFID, sus clientes cumplimentaran un test de idoneidad. Se observó en la inspección realizada al Banco, referida al periodo de 1 de enero a 30 de septiembre de 2008 - la inspección se realizó en octubre de 2008 -, que era muy escasa la implantación del citado test y que en numerosas ocasiones las operaciones no se ajustaban al perfil del cliente.
Estos hechos no son controvertidos por las partes.
Las argumentaciones actoras se centran en los siguientes aspectos: vulneración del principio de personalidad de las sanciones y culpabilidad, incorrecta tipificación de la infracción como muy grave e incorrecta graduación de la sanción.
Ya en vía administrativa se puso de manifiesto la fusión por absorción del Banco Pastor con el Banco Popular Español S. A., si bien, la respuesta dada en la Orden impugnada - folio 15 -, fue la afirmación de que el "... Banco Popular Español S.A., ninguna relación mantenía con el Banco expedientado...", en el momento de los hechos. Efectivamente, en enero de 2012, la CNMV autorizó una OPA del Banco Popular Español S.A., sobre el 100% del capital del Banco Pastor, que se materializó con éxito en febrero del mismo año. Esta OPA es posterior - como se reconoce al folio 14 de la Orden impugnada -, al periodo objeto de investigación.
El 25 de junio de 2012 se firmó la escritura de fusión de las entidades.
Pues bien, los descritos hechos, son los que determinan el problema relativo a la personalidad de las sanciones y la culpabilidad.
La Orden impugnada trata la cuestión desde el exclusivo punto de vista de la sucesión universal, pero, al margen de que ello no es suficiente para justificar la asunción de la responsabilidad infractora por la entidad absorbente, no olvidemos que previamente a la absorción, existió una adquisición de títulos representativos del 100% del capital social, por la entidad absorbente.
Veamos en primer lugar el tratamiento que a este problema jurídico, da la jurisprudencia.
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Tribunal de Justicia de la UE. Aún cuando dicho Tribunal ha elaborado su doctrina en relación a las conductas contrarias a la libre competencia - concretamente conductas colusorias, en general, y cárteles, en particular -, la construcción jurídica que realiza puede ser útil para la compresión del problema de la responsabilidad personal en relación a las personas jurídicas.
Sentencia del TJ de 16 de noviembre de 2000, c-279-98:
78 En efecto, incumbe, en principio, a la persona física o jurídica que dirigía la empresa afectada en el momento en que se cometió la infracción responder por ella, aun cuando en el momento de adoptarse la Decisión por la que se declara la existencia de la infracción la explotación de la empresa estuviera bajo la responsabilidad de otra persona.
79 En el caso de autos, de la sentencia recurrida resulta que Djupafors y Duffel participaron de manera independiente en la infracción desde mediados de 1986 hasta que fueron adquiridas por la recurrente en marzo de 1989 (véase el apartado 18 de la sentencia recurrida). Además, estas sociedades no fueron pura y simplemente absorbidas por la recurrente, sino que continuaron sus actividades como filiales de esta última. En consecuencia, han de responder ellas mismas de su conducta infractora anterior a su adquisición por la recurrente, sin que ésta pueda ser considerada responsable de dicha conducta.
80 En consecuencia, procede constatar que el Tribunal de Primera Instancia cometió un error de Derecho al considerar a la recurrente responsable de las infracciones cometidas por Duffel y Djupafors con anterioridad a su adquisición y anular, por esta razón, la sentencia recurrida.
Sentencia del TJ de 11 de diciembre de 2007, c-280-06:
40 Por lo que se refiere a la cuestión de determinar en qué circunstancias una entidad que no es la autora de la infracción puede, sin embargo, ser sancionada por ella, procede observar, en primer lugar, que está comprendida dentro de ese supuesto la situación en la que la entidad que ha cometido la infracción ha dejado de existir jurídicamente (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 145) o económicamente. Sobre este último aspecto, procede considerar que existe el riesgo de que una sanción impuesta a una empresa que continúa existiendo jurídicamente, pero que ya no ejerce actividades económicas, pueda carecer de efecto disuasivo...
42 Por consiguiente, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, cuando una entidad que ha cometido una infracción de las normas sobre competencia es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre ambas entidades (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679, apartado 9, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 59).
43 Conforme a esta jurisprudencia, las respectivas formas jurídicas de la entidad que ha cometido la infracción y de su sucesora carecen de pertinencia. La imposición de la sanción por la infracción a esta sucesora no puede, por tanto, excluirse por el mero hecho de que, como ocurre en los procedimientos principales, ésta tenga otra naturaleza jurídica y opere con arreglo a modalidades distintas de las de la entidad a la que ha sucedido...
46 Por lo que se refiere a la cuestión de determinar si un caso como el de los procedimientos principales responde a las circunstancias en las que una entidad económica puede ser sancionada por la infracción cometida por otra entidad, procede señalar, en primer lugar, que el hecho de que la AAMS carezca de personalidad jurídica (véase el apartado 6 de la presente sentencia) no constituye un elemento que permita justificar la imposición a su sucesora de la sanción por la infracción cometida por aquélla....
48 A este respecto, procede recordar que, cuando dos entidades constituyen una misma entidad económica, el hecho de que la entidad que cometió la infracción exista aún no impide, por sí mismo, que la entidad a la que aquélla transfirió sus actividades económicas sea sancionada (véase, en este sentido, la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartados 355 a 358).
49 En particular, imponer de esta forma la...
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