SAN, 11 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5340 |
| Número de Recurso | 632/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a once de diciembre de dos mil trece.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 632/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuesto el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTINEZ S.A (CHM) contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, sobre Defensa de la Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La parte actora interpuso en fecha 21 de diciembre de 2.011 recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011 en expediente nº S/0226/10, sobre licitaciones de carreteras, el cual fue admitido a trámite, y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizar el trámite de demanda, lo que hizo en tiempo. Y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que se solicitó la nulidad de la resolución impugnada y subsidiariamente la anulación o reducción sustancial de la multa de 5.055.380# impuesta, con expresa imposición de costas a la Administración demandada y que se ordene a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó oponiéndose a la demanda, interesando que se desestime el recurso, con expresa condena en costas a la recurrente.
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, fue practicada la que propuesta fue declarada pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2013, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RESA GOMEZ, Magistrada de la Sala.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10, "LICITACIONES DE CARRETERAS", incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra cincuenta y tres empresas del sector de la construcción, entre ellas la ahora recurrente, CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, SA(CHM), por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional. La parte dispositiva de la Resolución establece lo siguiente:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables... CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, SA ...consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.
Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción:
- 5.055.380# a CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNES, S.A.
Declarar que no ha quedado acreditada la comisión de la infracción por parte de ...
Instar a la Dirección de Investigación la incoación de expediente sancionador contra CAMPEZO CONSTRUCCIÓN, S.A. por su participación en los hechos que se describen en esta Resolución.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el incumplimiento de esta Resolución."
Son hechos suficientemente acreditados en autos en virtud de la documental que obra en el expediente administrativo que la actora, CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, SA (CHM., en lo sucesivo), junto con otras empresas, participaron en la reunión que hubo en fecha 16 de diciembre de 2.008, en lugar indeterminado, según obra al folio 1111 del expediente (Documento manuscrito de PADECASA) y de los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2007. El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las ofertas a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en dicho manuscrito de PADECASA (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). En la columna "invit" aparece que la actora, ha sido invitada en 8 del total de licitaciones analizadas en dicho documento. Se trataría de licitaciones de obras en las siguientes provincias: Alicante, Albacete, Ávila, Murcia, Santander, Soria, Valencia, Lérida .
Como se refleja en el folio 1.111, en el que consta el móvil y representante legal, las empresas participantes en esta reunión fueron, entre otras ...
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HORMIGONES MARTINEZ .
Posteriormente varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524). En dicho F.1111 aparecen en documento manuscrito la parte proporcional correspondiente a la recurrente y otras empresas en función de la oferta que hubiera presentado en condiciones competitivas aplicando el mayor diferencial obtenido por la colusión.
En el Archivo Excel "Ingresos y Pagos I.xls" de MISTURAS (folio 1.984), además de las siete licitaciones mencionadas en el punto anterior, se recogen seis licitaciones adicionales de obras ejecutadas en las siguientes provincias (y vías): Huelva, Redondela (N-552,.), Asturias (A-64), León (N-630), Asturias, Cáceres (N-630).
La actora fue adjudicataria de la licitación 32-MU-5630 (Murcia), presentando licitaciones en las siguientes obras: 32-A-4240; 32-AB-4420; 32-AV-2970, 32-MU-5630; 32-S-5580, 32-SO-2940; 32-V-5870; 32-LE-4000. Consta acreditado que realizó pagos a CAMPEZO. En la Contabilidad de MISTURAS aparece el pago en cuenta que le realiza PADELSA por la licitación de Cantabria compensado por pagos en licitación de Murcia
En fecha 19.10.2011, tras la tramitación del correspondiente procedimiento se dicta el acuerdo sancionador, por el que se le impuso a la actora, CHM, una multa de 5.055.380 euros, sobre la base de aplicar a un tipo del 5%, un incremento por el resto de las licitaciones en que intervino, de la que resultó un tipo total de 19%, atendiendo al volumen de negocios afectado por la infracción por 2.008 y 2.009.
La recurrente formula los siguientes motivos de impugnación:
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- Integración irregular de material incriminatorio en el expediente.
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- CHM no ha podido tener acceso completo a los documentos de cargo.
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- Caducidad del expediente sancionador.
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- Participación en el expediente de un Presidente que ya había sido cesado. 5.- El Consejo modificó la calificación jurídica propuesta por la Dirección de Investigación sin conceder trámite de alegaciones.
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- Nulidad del procedimiento por desatender la CNC la solicitud de corrección de error material presentada por CHM.
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- Presunción de inocencia: Insuficiente prueba de cargo.
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- Inexistencia de infracción única y continuada y
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- Error en la cuantificación de la sanción.
Con carácter previo conviene poner de manifiesto que:
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- El expediente tiene su origen en una denuncia de un particular contra CAMPEZO CONSTRUCCIÓN S.A.U., OSCAL OBRAS Y SERVICIOS S.L.U. y otras empresas indirectamente implicadas, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ). De acuerdo con la denuncia, estas empresas habían celebrado reuniones y acuerdos de modificación de ofertas de cara a una licitación pública convocada por PROMOCIÓN DE VIVIENDAS, INFRAESTRUCTURAS Y LOGISTICA, S.A. (PROVILSA, empresa pública de la Junta de Castilla y León) para la rehabilitación de una carretera.
A la vista de dicha denuncia, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) abrió información reservada y en su marco llevó a cabo inspecciones en las sedes de seis empresas implicadas. Como resultado de lo anterior, la Dirección de Investigación incoó, con fecha 18 de febrero de 2010, un expediente sancionador contra 53 empresas, entre ellas la actora, por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la LDC consistentes en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.
Las partes son empresas constructoras, que entre otras actividades, se dedican a la obra civil, especialmente la construcción y rehabilitación de carreteras, con sede en Castilla y León, Galicia, Castilla la Mancha, Cantabria, Madrid, Andalucía, Valencia y Cataluña.
El mercado relevante se sitúa en el ámbito de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) Los...
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