ATS 2309/2013, 31 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección séptima, con sede en Melilla), se ha dictado sentencia de 21 de marzo de 2013, en los autos del Rollo de Sala 4/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 960/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Melilla, por la que se condena a Roman , como autor, criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto en el artículo 318.bis.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Roman , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Jiménez San Millán, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión; como tercer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.3º de la Constitución ; como cuarto motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber tenido en cuenta, como prueba de cargo, los mensajes que aparecen en el teléfono móvil del recurrente, en el sistema conocido como WhatssApp, sin que hayan sido comprobados durante la fase de instrucción por el Secretario del Juzgado ni exhibidos en el acto del plenario.

   Indica que el teléfono nunca llegó a la sede judicial y ni siquiera fue aportado al acto de plenario, por lo que no se dio el necesario control judicial y, por lo mismo, se carecía de toda resolución judicial autorizando el volcado de datos del teléfono y que, por consiguiente, estima que no ha existido control de ningún tipo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS de 4 de diciembre de 2008 ).

3. Consta en actuaciones que ambos acusados, en el momento de su detención, autorizaron expresamente que se consultase sus teléfonos móviles para extraer la información resultante.

   Así lo hizo el acusado Carlos Francisco , según se aprecia en el folio 28 de las actuaciones. Expresamente, Carlos Francisco autorizó a que los agentes a cargo de la investigación extrajeran la información contenida en los teléfonos móviles de su pertenencia, en concreto, de su agenda, registro de llamadas, mensajería y WhatssApp para su análisis y posterior puesta a disposición judicial. En aquel momento, Carlos Francisco se encontraba asistido de letrado. Tal es así que, además de hacer entrega de los tres teléfonos (un LG y dos Nokias) e indicar su PIN, conecta el primero y exhibe los mensajes.

   Por su parte, y según consta al folio 37 de las actuaciones, Roman también autorizó, encontrándose asistido de Letrado, a los agentes a que hiciesen las averiguaciones pertinentes, en su móvil, exclusivamente advirtiendo que sus mensajes los había borrado por ser esa su costumbre. Incluso, el ahora recurrente suministró a los agentes el número de PIN para acceder al contenido del terminal.

   Conforme con lo anterior, la Unidad de la Guardia Civil procedió al análisis de los aparatos, segun se apreciaba en los folios 170 y siguientes de las actuaciones. La Unidad Policial hacia constar que Roman mantenia conversaciones con siete personas, pero sólo había borrado las correspondientes a dos personas, entre ellas, las conversaciones mantenidas con Carlos Francisco . Esto no obstante, los mensajes cruzados con Carlos Francisco fueron recuperados por el Grupo de Ciberterrorismo de la Guardia Civil, que emitió al respecto, informe obrante a los folios 225 y siguientes de las actuaciones.

   Este hecho ya determina, de por sí, que la intervención fue consentida y que, por lo tanto, se respetó el derecho al secreto de las comunicaciones de los acusados, quienes fueron ellos mismos, personalmente y asistidos del preceptivo asesoramiento por letrado, quienes aceptaron la consulta de las llamadas telefónicas y mensajes existentes en sus teléfonos.

   Por lo tanto, la cuestión no se centra en una vulneración del derecho fundamental sino en la de su aportación a las actuaciones. Sobre este aspecto, el referido al tema de la transcripción de los mensajes de WhatssApp, que demostraría cierta semejanza con la transcripción de conversaciones telefónicas con el caso presente, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado que ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni ninguna otra norma obliga expresamente a que la transcripción se haga por el Secretario Judicial ni por el Juez, siendo bastante que se realice por la unidad policial encargada de verificar y llevar a cabo la escucha ( STS de 22 de julio de 2013 ). En el presente caso, la unidad policial procedió a la remisión de las transcripciones de las conversaciones telefónicas, según consta a los folios 191 y siguientes del procedimiento.

   Al margen de lo anterior, su incorporación, a través de los informes citados, no fue, en momento alguno, impugnado por la defensa de los acusados hasta el planteamiento y formulación del presente recurso.

   De lo anterior, se desprende que no se vulneró ningún derecho fundamental de los acusados ni su aportación a las actuaciones fue ilegal. La defensa de los acusados tuvo oportunidad de plantear impugnación u observaciones a la misma, dejando de hacerlo.

   En otro orden de cosas, como ya lo apreció la Sala, el estudio de las actuaciones llevaba a la conclusión de que se mantuvo en todo momento la cadena de custodia respecto del teléfono móvil citado. Cuando el acusado entregó el teléfono en su declaración ante la Guardia Civil, el aparato fue registrado por su marca, modelo y, particularmente por su número de IMEI (International Mobile Equipment Identity), que identifica individualmente cada teléfono. En los dos análisis realizados, el primero, por el Servicio de Información de la Guardia Civil de la Comandancia de Melilla y, después, por el Departamento de Análisis Forenses del Grupo de Ciberterrorismo, de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, se hizo constar igualmente el modelo, marca y número de IMEI e, incluso, el número al que estaba asociado la tarjeta SIM, en plena coincidencia con aquéllos e, incluso, se incorporaron fotografías del modelo.

   El aparato, en definitiva, estuvo, en primer término, en las dependencias de la Guardia Civil del Servicio de Información de Melilla, quien evacuó los informes, menos el emitido por el Grupo de Ciberterrorismo y, posteriormente, en los órganos centrales de la Jefatura de Información de Madrid, como se ponía de relieve en diversas diligencias del procedimiento. Así, tanto cuando el coacusado Carlos Francisco solicita la devolución del aparato como cuando el Grupo de Información de la Comandancia de Melilla solicita a la Juez de Instrucción que se autorice el uso provisional del mismo, a lo que en auto obrante a los folios 165 y siguientes, se deniega por aquélla.

   De todo ello, se desprende que no existe el indicio que permita estimar que no se respetó la cadena de custodia del teléfono móvil ni que la información obtenida e incorporada a actuaciones, no fuese la misma.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión.

1. Formula el presente motivo en íntima conexión con el anterior, sosteniendo que podrían incardinarse en un único motivo, pero que estima se plantean por separado, para diferenciar la alegación de falta de control judicial, en la obtención de los mensajes, de la falta de control, tanto en instrucción como en el propio plenario, de comprobación de que los mensajes WhatssApp pertenecían realmente al teléfono del recurrente, porque dicho terminal no se presentó ni ante el Secretario del Juzgado ni ante el Secretario de la Sala.

   Indica, en apoyo de esta pretensión, que los agentes de la Guardia Civil que detuvieron a Roman no hicieron constar las especificaciones del teléfono móvil que le fue intervenido y que el aparato no fue ni fotografiado ni identificado y que el único momento, en el que se hace constar los datos del teléfono, es en el informe elaborado por los miembros de la Guardia Civil, de 23 de agosto de 2012, dos meses después de su detención.

   Uniendo ambos datos, sostiene la ruptura de la cadena de custodia, estimando que, dado que el aparato pasó por distintos lugares, no se tiene absoluta seguridad de que lo que ha sido trasladado y analizado sea el teléfono del acusado.

   Al margen de lo anterior, indica que el coacusado Carlos Francisco , no recurrente, prestó declaración ante la Guardia Civil, el 8 de agosto de 2012, como testigo, cuando su condición era ya la de imputado y sin que, por lo tanto, se le diera a su defensa la oportunidad de acudir e intervenir en el interrogatorio.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. El motivo es reiteración del anterior. Como se ha señalado, ha quedado acreditado en todo momento el mantenimiento de la cadena de custodia de los teléfonos entregados, sin que su existencia a disposición de la Sala no hubiese sido solicitado por las partes ni resulte relevante a la hora de la valoración de la prueba tomada en consideración, desde el momento en que obraron en actuaciones los informes elaborados sobre el particular y las transcripciones de los mensajes de WhatsApp.

   Aunque es cierto que el aparato no es fotografiado ni se hace constar su IMEI, cuando lo entrega Roman , el informe elaborado por el Grupo de Ciberterrorismo hace constar, precisamente, esos datos, así como el número de serie de la tarjeta micro SIM asociada a ese terminal. Precisamente, la labor de esa Unidad consistía en recuperar los mensajes del sistema WhatssApp borrados por el usuario, que son de naturaleza muy variopinta, haciendo ilógico suponer una manipulación del aparato destinada a involucrar al recurrente. Como se señala, los mensajes recuperados son de diversa índole y permiten afirmar que se trataba de su auténtico contenido, así como que era el aparato del acusado, por las constantes referencias personales.

   Respecto a la alegación referida a la declaración prestada por Carlos Francisco , el 8 de agosto de 2012, obrante al folio 200 de las actuaciones, es verdad que se observa que la misma se prestó en calidad de testigo ante el Grupo de Información de la Comandancia de Melilla y que aquél no estuvo en ningún momento asistido de letrado. Ahora bien, la declaración carece de todo valor probatorio porque no fue tomada en consideración por el Tribunal de instancia que se basó, como es preceptivo, en las declaraciones hechas por el imputado en la vista oral y en las matizaciones sobre sus manifestaciones sumariales practicadas en ese mismo acto. El coimputado reconoció los hechos - con la matización de que creía que lo que se introducía en el habitáculo era hachís y no a un inmigrante extranjero- desde un primer momento. Así, aunque es verdad que la declaración carece de todo valor, no lo es menos que tampoco sirvió para construir la convicción de la Sala al respecto ni fue causal respecto a las restantes declaraciones realizadas por Carlos Francisco .

   De todo ello, se desprende que ni se ha vulnerado ninguna garantía procesal en favor del acusado ni se le ha deparado una real indefensión, entendida como auténtica y palpable merma de sus capacidades de oponerse con éxito a la acusación, alzada en su contra.

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.3º de la Constitución .

1. Denuncia que la información obtenida de su teléfono móvil, no fue verificada conforme a la legalidad constitucional.

   Estima que lo que el Juzgado instructor autorizó en su auto de 3 de julio de 2012, tanto respecto al teléfono del recurrente como al del coacusado, no fue la obtención de información de los mensajes emitidos a través de esos teléfonos, ya fuera por vía mensajes SMS o mensaje WhatssApp. Indica que lo que el Juzgado, simplemente, autorizó, en consonancia con lo solicitado por la Dirección General de la Guardia Civil de Melilla, fue información sobre la titularidad de la persona que tenía dada de alta la línea, la entidad bancaria donde se realizaban los pagos y el listados de llamadas entrantes y salientes, desde el uno de mayo hasta el 17 de junio de 2012.

2. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, ambos acusados, en el momento de su detención, entregaron su teléfono móvil a los agentes para que hiciesen las averiguaciones que estimasen pertinentes.

   Por lo tanto, fue el propio acusado recurrente quien autorizó la inspección y registro de su teléfono. Por otra parte, resulta un dato de particular importancia indicar que, de estos mensajes, recuperados por el Grupo de Ciberterrorismo, los respectivos interlocutores, y en particular, Roman tenía conocimiento, antes de su lectura por la unidad policial.

   Consecuente con ello, es que la protección que debe otorgarse a esos mensajes, no se deriva del número 3º del articulo 18 de la Constitución sino del derecho a la intimidad u otros derechos. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia número 70/2002, de 3 de Abril . Decia esta resolución que "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero, finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad a otros derechos."

   Por lo tanto, la cuestión quedaba ceñida al ámbito de protección del derecho a la intimidad, y, respecto a un caso similar el presente, esta Sala (STS de 27 de Junio de 2012 ) venia a concluir que la interferencia (del mimo género que lo que ahora se trata) quedaba amparada por la concurrencia de los requisitos que confirman la excepción a la necesidad de autorización judicial, a saber, en primer lugar, que la medida intromisiva era idónea para el fin legitimo perseguido, (en el caso, la investigación de un delito); en segundo lugar, que sea necesaria o imprescindible, sin que existan otras medidas menos gravosas; y, en tercer lugar, que, de su aplicación, se deriven más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto.

   Estas circunstancias se dan en su plenitud en el presente caso.

   Por consiguiente, la información solicitada al Juzgado se refería a aspectos y datos distintos de lo que era el contenido de la agenda de los teléfonos, como son los mensajes de Whatssapp o de SMS, o, en general, la información contenida en el propio aparato.

   En tales términos, el hecho de que el aparato no se encontrara a disposición física del Tribunal carece de relevancia. Los teléfonos constituían pieza de convicción y como tales se consideraban y, a tenor de lo que disponía el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se consideraban depositados judicialmente, aunque, de facto, se encontrasen en poder de la unidad policial para su análisis. Así se desprende de la contestación negativa que le da el Juzgado a las peticiones hechas por la Unidad Policial, solicitando autorización para el uso provisional del aparato de teléfono, y por el coacusado Carlos Francisco , solicitando su devolución y la del vehículo utilizado para introducir al inmigrante africano dentro de territorio Español. Precisamente, el Juzgado, para denegar la autorización para esas peticiones, se apoya en el carácter de pieza de convicción de esos efectos y de su sometimiento, como tales, a depósito judicial.

   Consecuentemente, no se vulneró ningún derecho fundamental del acusado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Al margen de los anteriores argumentos sobre la obtención de las pruebas derivadas de las comunicaciones vía WhatssApp entre ambos acusados, estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante y, recordando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las declaraciones de imputados, indica que el coacusado Carlos Francisco negó en todo momento saber que su vehículo transportaba extranjeros clandestinamente, creyendo que lo que se encontraba escondido era hachís.

   Argumenta que, si el coacusado que conducía el vehículo, creía que se trataba de una sustancia estupefaciente, con mayor fundamento, Roman , que no estaba presente cuando el inmigrante ilegal subió al vehículo, no podía saber que estaba participando en un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y que el vehículo se utilizaba para transportar personas.

   En defensa de su pretensión, analiza los indicios tomados en consideración por el Tribunal, que impugna expresamente, estimando que no superan el estándar mínimo de racionalidad.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Aplicando la doctrina al caso que es objeto de recurso, se aprecia que el Tribunal se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones del coimputado Carlos Francisco ., que venían refrendadas por numerosas pruebas corroboradoras periféricas. En primer lugar, por el contenido de los diferentes mensajes de WhatssApp cruzados entre ambas personas y recuperados por el Servicio de Ciberterrorismo de la Guardia Civil; la declaración de la propia hermana de Carlos Francisco , que manifestó que estimaba que uno de los agentes de la Guardia Civil podía estar concertado con su hermano y las declaraciones de los compañeros de Roman .

   Carlos Francisco había manifestado que era conductor del vehículo en cuyo interior iba el inmigrante congoleño, aunque intentó justificar su participación en los hechos, manifestando que creía que era hachís, a lo que el Tribunal de instancia no otorgó credibilidad.

   El hecho de la comunicación entre uno y otro de los acusados estaba reconocido por ambos y así, además, lo refrendaba el hecho de hallarse en sus respectivas terminales, los nombres de cada uno de ellos. El Tribunal apreciaba, que con independencia de la supuesta amistad previa que existiese entre ambos acusados, a raíz de su encuentro en la boda de un amigo común, el tráfico de llamadas se intensificaba a partir del 17 de mayo de 2012, momento en el que Roman da a Carlos Francisco una información, relativa al servicio que presta, que el Tribunal de instancia juzga absolutamente anómala para un agente de la Guardia Civil. Esta información contenía datos relativos al servicio que tenía encomendado, el horario y el puesto en el que iba a desempeñar sus funciones.

   El Tribunal procedió al análisis minucioso del tráfico de llamadas en los días previos a la detención de Carlos Francisco .

   En concreto, respecto al día en que Carlos Francisco fue detenido, la Sala apreciaba que el día 14 de junio de 2012, Roman le pide a Carlos Francisco que le dé el número de teléfono marroquí porque éste último se va trasladar al interior de Marruecos. Roman explicó que necesitaba el teléfono marroquí de Carlos Francisco , para estar en contacto con él, en relación a un encargo que le había hecho de la compra de un radio cassette para su vehículo.

   Sin embargo, el día 15, cuando Carlos Francisco llega a Saidía, le manda un mensaje a Roman diciéndole que en su hotel tiene Wi-Fi y que pueden utilizar el servicio de WhatssApp. A partir de ahí, se inicia entre ellos una conversación en un lenguaje claramente críptico e incomprensible para el supuesto encargo que Roman manifiesta que le ha hecho. Roman le dice a Carlos Francisco que va a estar de servicio en la frontera de Farhana y que le sacase una moto por la mañana, a primera hora, una manguera de dos a tres y un pitorro de cinco a seis. Roman explica que estos términos se referían a una moto de agua de su propiedad que tenían en el puerto "Noray" de Melilla y que la manguera y el pitorro le eran necesarios para reparar la moto. El coacusado manifestaba que, con ese lenguaje críptico lo que pretendía Roman era indicarle donde prestaba servicios y a qué horas, a efectos de facilitarle el paso por la frontera. La Sala advertía que no constaba que Roman tuviese una moto acuática. Pero, al margen de lo anterior, con un razonamiento contundente y sin atisbo de arbitrariedad consideraba que era totalmente absurdo que una persona hiciese dos viajes, con algunas horas de diferencia, desde el interior de Marruecos para hacer pasar una manguera, primero, y un pitorro, después. También advertía que el recurrente nunca antes había mencionado que le hubiese hecho encargo de un radio cassette y que era completamente absurdo que Carlos Francisco volviera a realizar un viaje para traer una pieza de un radio cassette, cuando podía haberlo realizado el día antes, al haber quedado para verse y entregarle la manguera y el pitorro. Además, no constaba, en absoluto, que Roman tuviese radio cassette en su coche.

   Por otra parte, la Sala hacía hincapié en la conversación mantenida entre Roman y Carlos Francisco el día 17 de junio de 2012. Roman insiste en conocer la hora en que aquél va a pasar por la frontera y que, si quedan de 8 a 9, posteriormente, le envía un mensaje en el que Roman le dice que ha quedado de 8 a 9 con un colega para que le mire el paralelismo del vehículo, que se desvía hacia la izquierda. El coacusado Carlos Francisco indicó que este lenguaje críptico estaba destinado a indicar a qué hora debía pasar y por dónde debía hacerlo (o sea, por el carril izquierdo del paso de la frontera de Farhana, que es en el que estaría Roman haciendo los registros de los vehículos).

   En definitiva, a partir de todo lo anterior, el Tribunal, conforme a razonamientos que son totalmente conformes con la reglas de la lógica, concluía que los contactos mantenidos entre ambas personas se referían al tráfico de personas, como posteriormente se puso de manifiesto y que la referencias eran a los horarios en los que prestaba servicio el acusado, indicando, también, en qué lado de la frontera y a qué hora se encontraría de servicio para facilitar el pase del vehículo conducido por Carlos Francisco .

   Por otro lado, el Tribunal resaltaba la extrañeza que causaba que Roman hubiese borrado solamente los mensajes que mantenía con Carlos Francisco , particularmente, si, como afirmaba, era cierto que se trataba de una actividad totalmente lícita. Finalmente, la Sala advertía que los agentes con tarjeta profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 afirmaron que el acusado prestó servicios el día en que fue detenido Carlos Francisco y que se hacía cargo precisamente del carril izquierdo, no siendo cierto que se encontrase en el interior de la garita.

   Todo lo anterior refleja un acervo probatorio suficiente para estimar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

   La jurisprudencia del Tribunal constitucional y de esta misma Sala han admitido la posibilidad de que un pronunciamiento condenatorio se fundamente, como prueba de cargo bastante, en la declaración de un coimputado, cuando existan suficientes elementos corroboradores (véanse, en este sentido, las SSTS de 28 de diciembre de 2010 y 12 de abril de 2012 y del Tribunal Constitucional SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo , entre otras).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los folios 192 a 198, ambos inclusive, en los que obran las conversaciones íntegras obtenidas de los teléfonos móviles mediante el sistema de comunicaciones denominado WhatssApp.

   Considera que las frases que en ellas constan han sido sacadas de contexto, dando así la apariencia que refleja la sentencia de instancia. Señala que de las conversaciones mantenidas días antes, quedaba claro que Roman tenía una moto de agua, y que los razonamientos hechos por el Tribunal de instancia eran insostenibles.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS de 20 de noviembre de 2008 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Realmente, la parte recurrente no señala documento o documentos que demuestren que el Tribunal de instancia ha incurrido en error, sino que indica declaraciones personales que han sido documentadas y opera sobre ellas una interpretación conforme a sus propios intereses, no partiendo de una realidad sustancial y palpable que determine, de manera innegable, que la Sala de instancia ha errado en su valoración.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Denuncia que solicitó la incorporación a actuaciones de las grabaciones efectuadas por las cámaras del puesto fronterizo de Beni Enzar, el día de la detención de Carlos Francisco ; que esta prueba fue admitida por el Tribunal sentenciador sin que llegase a practicarse porque se dio contestación de que las grabaciones se borraban cada diez días. Considera que la prueba debería haber sido practicada, requiriéndose a la Guardia Civil para que aportase las grabaciones y confirmar, así, que, efectivamente, las mismas no se correspondían con lo acontecido el día de la detención de Carlos Francisco .

   Al margen de lo anterior, estima que resulta sorprendente que, tratándose de la comisión de un delito, del que se estaban practicando investigaciones desde tiempo atrás, se procediese al borrado de la grabación.

   Estima que, de esa manera, se podría haber determinado sin ambages el lugar exacto el que se encontraba Roman cuando fue inspeccionado el vehículo conducido por Carlos Francisco .

2. Como requisitos del vicio formal de denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, reflejado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de Enero de 2011 ).

3. Según se aprecia en las actuaciones, el borrado de las imágenes a los diez días de su grabación es resultado de la propia configuración informática del sistema (como se comprueba en el folio 47 de las actuaciones), dada su capacidad de memoria de almacenaje. Es, por lo tanto, la propia máquina la que procede automáticamente a la eliminación de las grabaciones, al llegar el décimo día, para dejar espacio a las siguientes.

   Por lo tanto, la prueba solicitada por la parte recurrente devino imposible de practicar. Además, sobre el mismo aspecto o dato, existían otros elementos probatorios adicionales y complementarios, como lo eran las declaraciones de los compañeros del acusado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: