SAP Albacete 336/2013, 18 de Noviembre de 2013
| Ponente | JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION |
| ECLI | ES:APAB:2013:1039 |
| Número de Recurso | 29/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 336/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00336/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION Nº 2 DE ALBACETE
- C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
N85850
N.I.G.: 02009 41 2 2009 0200392
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2012
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Juan Antonio, Argimiro
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ FRESNO, JOSE LUIS MARTINEZ FRESNO
Abogado/a: D/Dª ADOLFO SANCHEZ MARTINEZ, BEATRIZ GARCIA SERRANO
S E N T E N C I A Nº 336/13
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
-
ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE
-
JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
En Albacete, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 29/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almansa, tramitada bajo el número 46/09, por el Procedimiento Abreviado, por delito ESTAFA, contra Juan Antonio, con DNI nº NUM000, nacido en Almansa (Albacete), el día NUM001 /1961, hijo de Porfirio y Adelina, con domicilio en Almansa, CALLE000, nº NUM002 ; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª JOSÉ LUIS MARTÍNEZ DEL FRESNO, y defendido por el/la Letrado/a D./ª ADOLFO SANCHEZ MARTÍNEZ; y contra Argimiro, con DNI nº NUM003, nacido en Villena (Alicante), el día NUM004 /1964, hijo de Benjamín y Rosario, con domicilio en Villena (Alicante), CALLE001 nº NUM005
- NUM006 NUM007 ; con antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS MARTÍNEZ DEL FRESNO, y defendido por la Letrada Dª. BEATRIZ GARCÍA SERRANO, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. ISABEL FERNÁNDEZ PÉREZ, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.
Con fecha 9 de Julio de 2009, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 189/09 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.
Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 31 de Octubre de 2013, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos: A) un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 250.5 y 16 del Código Penal . B) un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicitando la pena, a cada uno de los acusados, por el delito A) 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4 meses con cuota diaria de 12 Euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas. Por el delito B) multa de 8 meses con cuota diaria de 12 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.
La defensa de Juan Antonio, en igual trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente solicitó la condena por estafa en grado de tentativa, pena inferior a dos grados, al concurrir la atenuante del artículo 21.4 (confesión) y 21.6 dilaciones indebidas.
La defensa de Argimiro, igualmente, solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS
A.- Hacia las 13,31 horas del 5.11.2008, Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasó una tarjeta de crédito ajena (a nombre de Carlos Jesús ) por el datáfono del Banco Santander que tenía en la hostelería y fonda que regentaba, sita en calle Mendizábal 69 de Almansa, Albacete, a fin de cargar
54.000,90 euros, correspondiente a un servicio ficticio prestado en dicho establecimiento, firmando un ticket para aparentar el abono por su titular, dando la operación como válida si bien no se apoderó de dinero ninguno ya que el banco emisor de la tarjeta indicó que estaba invalidada, lo que se le comunicó en la sucursal del banco de Santander el 13.11.2008, tras haberse personado en la misma para cobrar la indicada suma.
B.- Por ello, dicho día Juan Antonio denunció ante la Guardia Civil, a sabiendas de su falsedad, haber sido víctima de una estafa, expresando en aquélla que se habían alojado en su establecimiento nueve personas de nacionalidad brasileña durante un mes ocasionando gastos por 54.000,9 euros que habían pagado el 5.11.2008 con la tarjeta visa indicada; aportando a la denuncia tanto fotocopia del pasaporte del titular que decía haber realizado el pago, como ticket de confirmación que emitió el datáfono firmado por el pagador.
Como consecuencia de ello se confeccionó atestado durante el cual agentes de la Guardia Civil realizaron pesquisas para verificar los hechos denunciados, que se sospechaban falsos por los agentes, dada la suma y la escasa clientela del establecimiento, apreciando titubeos, improvisación y contradicciones del denunciante, sin aportar facturas ni descripción clara de los servicios que se habrían prestado, hasta que, por ello, Juan Antonio reconoció la falsedad de los hechos denunciados, indicando que había actuado inducido por otra persona que le habría proporcionado tarjeta y fotocopia del pasaporte, llamado Argimiro .
-
- Calificación de los hechos .
A.- Los hechos anteriormente narrados y declarados probados expresados en el apartado A son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art 248, 249 y 250.5 del Código Penal .
Según éstos, se sanciona como tal a "Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero", añadiendo el art 250.5 CP como supuesto agravado cuando la cuantía supera 50.000 euros, como es el caso.
Así se deriva de la prueba practicada, concretamente del propio reconocimiento del acusado, Sr Juan Antonio, quien confiesa que todo fue "una intentona de estafa" que realizó por tener miedo a perder el negocio. Dicho reconocimiento ya lo expresó también ante la policía, e incluso aportó el ticket y copia del pasaporte, luego tenía en su poder todos los documentos indicados, medios para cometer la estafa impropia por la que se le acusa, lo que excluye al menos con claridad que los tuviera otra persona o que otra persona participara en los hechos. Por otra parte, corrobora dicha prueba de cargo la absoluta inexistencia, vestigio o rastro ninguno de que realmente se hubiera devengado el gasto que intentó cobrar, por importe tan excesivo en atención a los gastos normales derivados de una estancia no ya en un hotel sino en un hostal o fonda, sobre todo en atención a las circunstancias particulares de dicho local y a las que se refieren los agentes instructores.
Aunque se alega por la Defensa que no concurre la agravación específica del art 250.5 CP pues en 2008 dicha norma se refiere al perjuicio "artístico", es obvio que la petición acusatoria se refiere siempre a la notoria importancia de la suma que se intentó estafar, acusando el Ministerio fiscal por la numeración vigente al momento de la calificación, lo que es correcto, al margen de que al momento de la comisión de los hechos la norma penal tuviera otra letra o apartado, lo que es irrelevante, pues siempre hubo agravación específica en casos de estafa por la suma del caso presente.
B.- Los narrados en el apartado B constituyen otro de simulación de delito, tipificado en el art 457 del
Castiga dicha norma al "que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior -funcionario judicial o administrativo que tenga como función perseguir el delito-, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales".
En orden a los requisitos del delito, la jurisprudencia exige:
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una acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación;
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que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal, teniendo en cuenta que, en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales; habiendo señalado al respecto la STS27.11.2011 que "el concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque sea mínima. Por tanto, no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial"; debiéndose tener en cuenta que la actuación judicial procesal consuma el delito pero no es una condición objetiva de punibilidad, de tal modo que la ausencia de actuaciones procesales...
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