SAN, 21 de Noviembre de 2013
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5152 |
| Número de Recurso | 197/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 197/2012 se tramita a instancia de las entidades IBERDROLA, S.A., IBERDROLA CUR S.A.U E IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 24 de febrero de 2012, sobre prácticas restrictivas de la competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo codemandado la Sociedad ENDESA ENERGIA XXI S.L., entidad representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
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La parte actora interpuso, en fecha 24 de, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
"SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y por formalizada la demanda en los presentes autos por parte de IBERDROLA, S.A. IBERDROLA CUR, S.A.U. e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U, con devolución del expediente, y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:
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) Anule íntegramente la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 24 de febrero de 2012 (Expte. s/2013/10 IBERDROLA SUR).
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) Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que procede sancionar a mi representada, anule parcialmente la citada Resolución, reduciendo el importe de la multa impuesta, en los términos subsidiariamente expuestos en el Fundamento Jurídico v de esta demanda."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Sentencia desestimatoria, con expresa imposición de costas a la demandante."
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Mediante Diligencia de Ordenación de 30 de octubre de 2012 se dió traslado a los codemandados. Por resolución de fecha 18 de febrero de 20013 se precluye el plazo para que contestara la demanda la parte codemandada.
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 18 de febrero de 2013, acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos; tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2013. 5. En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, dada la complejidad de la cuestión litigiosa en relación con el importe de la sanción impuesta y el volumen del expediente administrativo. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
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Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de febrero de 2012 (expediente S/0213/10 IBERDROLA SUR), en cuya virtud se impuso una sanción de 10.685.000 de euros a IBERDROLA, S.A., IBERDROLA CUR S.A.U e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., como consecuencia de declarar en la propia parte dispositiva que ha resultado acreditada una infracción del artículo 3 de la Ley de la Defensa de la Competencia y considerar responsables a dichas tres sociedades.
La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor literal:
"..."
Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del Artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, de la que son responsables IBERDROLA, S.A., IBERDROLA CUR, S.A.U. e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U.
Imponer a IBERDROLA S.A., IBERDROLA CUR S.A.U. e IBERDROLA GENERACION S.A.U. una multa sancionadora por importe de 10.685.000 euros, de la que responderán solidariamente.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."
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En la propia Resolución impugnada se contiene la siguiente relación de
"HECHOS ACREDITADOS" :
3.1 El 1 de julio de 2009, en aplicación del artículo 3 del Real Decreto 485/2009, IBERCUR asumió el suministro de 470.791 consumidores que, sin tener derecho a acogerse a tarifa de último recurso, transitoriamente carecían de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continuaban consumiendo electricidad.
De acuerdo con los datos facilitados por la CNE (folios 1339 a 1342), el número de consumidores sin derecho a tarifa de último recurso, suministrados por comercializadores de último recurso, son los que aparecen en la tabla siguiente:
El número de clientes sin derecho a TUR suministrados por un CUR ha sido calculado como la suma de los consumidores a AT y a BT con potencia >10 kW, suministrados por un CUR.
Al número de consumidores suministrados por Endesa Energía XXI el 1 de julio de 2010, de acuerdo con los datos facilitados por la CNE, se le ha restado el número de consumidores que, según los mismos datos, estaban siendo suministrados por la empresa a precio libre (192.273, folio 1338).
Como puede apreciarse en la tabla anterior, el número de consumidores cuyo suministro fue asumido por IBERCUR, el 1 de julio de 2009, en aplicación del artículo 3 del Real Decreto 485/2009, ascendió a 470.791
(9.165 de alta tensión y 461.626 de baja tensión). Los clientes asumidos por IBERDROLA representaban el 39% de los clientes en situación transitoria (más del 80% de estos clientes fueron asumidos por dos grupos empresariales: IBERDROLA y ENDESA).. Respecto a la totalidad de los clientes de IBERDROLA (tanto en mercado libre como en suministro de último recurso), representaban el 4,6%, en número de clientes, y el 19,4%, en términos de energía.
Un año más tarde, el número de consumidores que permanecían en situación transitoria en la comercializadora de ultimo recurso del grupo IBERDROLA se había reducido considerablemente hasta los
25.030,el 5% de los iniciales ( 21% de ENDESA, un 33% de GNF, un 17% de HC-Naturgas y un 36% de E.ON).
3.2 IBERCUR e IBERDROLA remitieron cartas a los consumidores que, sin tener derecho a acogerse a tarifa de último recurso, estaban siendo suministrados transitoriamente por IBERCUR. (folios 282 a 286) Entre julio de 2009 y marzo de 2010, IBERDROLA e IBERCUR remitieron una serie de cartas a los clientes que, sin tener derecho a acogerse a tarifa de último recurso, estaban siendo transitoriamente suministrados por IBERCUR. Las cartas remitidas pueden clasificarse en cuatro tipos (remesas), cada uno de los cuales se describe en los apartados siguientes. En el diagrama a continuación se presenta el proceso esquematizado:
3.2.1 Primera remesa
IBERCUR realizó un primer envío de cartas durante la primera semana del mes de julio de 2009 a un total de 430.316 consumidores que, sin derecho a TUR, estaban siendo suministrados transitoriamente por IBERCUR. Se elaboraron dos versiones de carta: una dirigida a clientes de baja tensión con potencia contratada superior a 10 kW y la otra dirigida a clientes de alta tensión.
A mediados de noviembre de 2009, se realizó otro envío de cartas similares a 42.262 destinatarios, correspondientes a Administraciones Públicas, y otras 1.619 a clientes a tarifa que procedían de otras distribuidoras sin comercializadora de último recurso que, en aplicación de la normativa, en julio de 2009 habían optado por ceder sus contratos a IBERCUR.
En total, la primera remesa fue enviada a 474.197 destinatarios entre julio y noviembre de 2009.
En esta remesa de cartas se informaba a los clientes de lo siguiente (folios 319 y 321):
"Como ya le fue comunicado por su empresa distribuidora y de acuerdo con lo previsto en la normativa europea, desde el 1 de julio de 2009 su suministro de energía eléctrica en [...] ha pasado a ser asumido por IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U.
Dicho suministro se efectuará en las condiciones previstas en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado de tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica (en especial en lo referido al precio y sus incrementos automáticos), y en las Condiciones Generales de IBERDROLA para suministros a consumidores que no tienen derecho a acogerse a la tarifa de último recurso (con potencia contratada superior a 10 kW) "("las Condiciones Generales de IBERDROLA para suministros de alta tensión, que no tienen derecho a acogerse a la tarifa de ultimo recurso", en el caso de clientes de alta tensión) que le adjuntamos.
Salvo que el plazo de treinta días desde la recepción de la presente nos indique lo contrario, entenderemos que acepta las Condiciones Generales que le adjuntamos, especialmente en lo referido a la cesión contractual y la autorización para el tratamiento de datos de carácter personal para la finalidad de gestión del contrato y promocional del acuerdo con lo previsto en las mismas.
Asimismo, le recordamos que, en cualquier momento, usted podrá optar por cualquiera de las comercializadoras de electricidad que se indican en el listado publicado...
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STS 162/2017, 3 de Febrero de 2017
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