SAN, 27 de Noviembre de 2013
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5120 |
| Número de Recurso | 16/2013 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 16/2013, tramitado por el procedimiento especial de derechos fundamentales, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad ENDESA, S.A, representada por el Procurador D. Manuel Lachares Perlado, y asistida de los Letrados Dª Marta Marañón Hermoso y D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución de 18 de abril de 2013 de la Comisión Nacional de la Energía, por la que se practica la liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2013, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 de enero de 2012 hasta el 28 de febrero de 2013 (liquidación número 14/2012), de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al 2013; ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, por el procedimiento especial de los derechos fundamentales, mediante escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2013, contra la resolución de 18 de abril de 2013 de la Comisión Nacional de la Energía, por la que se practica la liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2013, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 de enero de 2012 hasta el 28 de febrero de 2013 (liquidación número 14/2012), acordándose su admisión mediante diligencia de ordenación y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara la demanda en el plazo de ocho días, trámite que evacuó mediante escrito, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportuno, terminó suplicando: " (...) dicte Sentencia en virtud de la cual: 1. Declare que la liquidación 14/2012 impugnada no es conforme a Derecho y anule, en consecuencia dicha liquidación, en la medida en que ha impuesto a mi representada la obligación de abonar en una cuenta titularidad de la CNE la cantidad 43.282.994,18 #; 2. Reconozca del derecho de ENDESA a que le sea devuelto dicho importe de 43.282.994,18 #".
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por formalizada la demanda, dando traslado al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado para que en el plazo común de ocho días presentaran alegaciones y acompañaran, en su caso, los documentos que estimaran oportunos.
El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminaron suplicando la desestimación del presente recurso.
A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba, practicando prueba documental con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron los autos conclusos para votación y fallo, que tuvo lugar el días 20 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 43.282.994,18 #;
ENDESA, SA interpone recurso contencioso administrativo por el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía por que se practica la Liquidación Provisional 14/2013, de las actividades reguladas del sector eléctrico, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero de 2013 a 28 de febrero de 2013. En esta liquidación se impone a la entidad recurrente, entre otras, la obligación de pagar la cantidad de 43.282.994,18 #, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit.
La parte actora comienza la fundamentación jurídica de su demanda manifestando que la liquidación impugnada, vulnera su derecho fundamental a la igualdad ante la ley reconocido por el artículo 14 de la Constitución, así como el principio de no discriminación previsto en el Derecho Comunitario. Y para acreditarlo realiza las siguientes alegaciones:
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Concepto de déficit tarifario y los criterios establecidos en la normativa sectorial eléctrica en cuanto al reparto de financiación del mismo.
Expone el concepto legal de déficit tarifario por el que se impone a la actora la obligación de financiarlo en el 44,16%, y cómo se financia en la Disposición Adicional 21 LSE y así como su evolución normativa y cómo de la financiación de un déficit ex post se ha pasado a la financiación del déficit ex ante, a partir del RD 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que establece la tarifa eléctrica a partir de 2007.
Manifiesta que con el RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de una referencia genérica a las sociedades que operan en el sector eléctrico, se pasó a referir obligación de financiarlo a cinco sociedades de las que operan en el sector eléctrico; son sociedades matrices que no llevan a cabo las actividades de transporte y distribución.
Y a partir de 2007, para que el déficit no fuera soportado por las empresas del sector eléctrico y para reducir el coste final que su financiación iba a suponer para los consumidores, se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.
Al no tener éxito el sistema de subastas, a partir del RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, se fija ya el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone la obligación de financiar el déficit a determinadas empresas eléctricas identificadas a nomine (entre ellas la actora), sin que la norma recoja ninguna explicación, ni justificación de por qué la obligación recae sobre dichas empresas y en los términos porcentuales indicados.
Expone el impacto particular que sobre ENDESA resulta de la liquidación impugnada, que considera sumamente perjudicial para ella, ya que además, es la empresa que mayor carga financiera está obligada a asumir en todo el sector, y que afecta directamente a su flujo de caja, así como a su coste de financiación.
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Defiende la impugnabilidad del acto objeto de recurso, argumentando que, pese a tratarse de una liquidación provisional, le genera unos perjuicios económicos claramente cuantificables, y le impone una obligación de pago de carácter ejecutivo; a lo que añade que en el marco del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, son recurribles todos los actos administrativos, incluidos los de trámite.
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- Invoca como infringido el derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, cuyo contenido expone en relación con el Derecho de la Unión Europea (vgr. Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo).
Alega que la obligación de pago impuesta la coloca en una situación de desventaja respecto de otras empresas al no haber ninguna justificación objetiva y razonable para seleccionar a cinco empresas para financiar el déficit, lo que, a su juicio, produce una triple discriminación, en relación con otras empresas que también reciben ingresos regulados, con otras empresas eléctricas y con empresas de otros sectores económicos. Y que no está justificado que la obligación de financiar se imponga a las matrices de los grupos y tampoco hay proporción entre la posición de empresas financiadoras y los porcentajes que se les imponen. Esa desproporción no se justifica porque el RD-Ley 6/2010 vincule la obligación de financiar con la posición de cada empresa en los mercados de distribución y de generación, lo que no tiene relación ni con el origen del déficit ni con los fines económicos y sociales que se quieren satisfacer. 4.- Invoca como precedente aplicable al caso el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente al bono social introducido por RD-Ley 6/2009. A tal efecto expone:
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Que el bono social es una obligación de servicio público, cuya financiación se impuso a la actora y a otras empresas, no a los comercializadores de último recurso.
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Que al imponer a la actora su financiación el Tribunal Supremo entendió que se la discriminaba por cargar su financiación a unas empresas de generación sin que se explicite la razón de tal imposición, ni la misma se deduzca ni de la exposición de motivos ni en el texto del RD-Ley 6/2009.
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Hay similitud entre lo resuelto en esa Sentencia y el caso de autos, razón por la que es inaplicable la Disposición Adicional 21ª LSE . Alega así que, como en el caso del bono social, se trata de decisiones políticas cuyo coste se hace recaer sobre un sector determinado, en éste caso sólo sobre algunas empresas y, además, en unos porcentajes determinados sin que se expliciten las razones por las que se opta por ese régimen de financiación; añade que, como en el caso del bono social, también la obligación de financiar el déficit tarifario es una obligación de servicio público a efectos del articulo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .
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Cabe inaplicar la Disposición Adicional 21.2 LSE aun cuando se trate de una norma con rango de ley, sin que sea necesario plantear ni cuestión prejudicial ni de inconstitucionalidad pues vulnera...
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ATS, 3 de Abril de 2014
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