STS, 22 de Noviembre de 2013

En el procedimiento contencioso-administrativo número 542/09, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se recurría la resolución de 30 de abril de 2009 por la que se desestima el recurso interpuesto frente a la resolución de fecha 24 de enero de 2007 dictada por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones por la que se desestima la solicitud de validación administrativa del cumplimiento por parte de IBERBANDA SA de su compromiso relativo a la evolución de precios en relación a los servicios prestados durante el año 2005.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010 , en el procedimiento contencioso-administrativo número 542/09, cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador MANUEL LANCHARES PERLADO, en la representación que ostenta de IBERBANDA SA, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de IBERBANDA SA, preparo recurso de casación que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, compareció en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo la recurrente, que mediante escrito de interposición del recurso de casación de 24 de diciembre de 2010, expuso los siguientes dos motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al vulnerarse el principio de motivación de las sentencias por la infracción del artículo 218.2 LEC , en relación con los artículos 120.3 y 24.1 CE y la Jurisprudencia que los interpreta.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por haber vulnerado del principio de protección de la confianza legítima ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC), y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando los motivos del recurso de casación, case y revoque la sentencia recurrida y resuelva el recurso contencioso-administrativo en los términos que aparezca planteado en la instancia, resolviendo estimar la pretensión articulada por esta parte en el suplico de la demanda.

Mediante escrito de 27 de diciembre de 2010 la recurrente presentó escrito en que solicitaba la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido.

Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2011, se acordo no haber lugar a lo interesado, toda vez que "toda incidencia relacionada con la ejecución provisional de la resolución recurrida, es competencia de la Sala de instancia, en los términos señalados en el artículo 91 de esta Jurisdicción.

Contra la mencionada Diligencia de Ordenación, interpuso recurso de reposición, que fue resuelta por Decreto de 8 de marzo de 2011 desestimándolo.

Admitido el recurso de casación, el Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 7 de mayo de 2010, en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida con imposición de las costas a la actora.

Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de septiembre de 2010 , que desestima el recurso deducido por Iberbanda SA contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información el 30 de abril de 2009 que desestimó el recurso de reposición deducido contra la previa de 24 de enero de 2007. Esta última resolución desestimó la solicitud de Iberbanda SA de validación administrativa del cumplimiento del compromiso sobre la evolución de precios de los servicios prestados durante el año 2005, como adjudicataria de una licencia de tipo C2.

Firstmark Comunicaciones España SL (actualmente Iberbanda SA), resultó adjudicataria de una licencia individual de tipo C2 para el establecimiento y explotación de una red pública fija de acceso radio en la banda de 3,4 a 3.6 GHz, otorgada mediante Orden del Ministerio de Fomento de 8 de marzo de 2000 (BOE de 10 de marzo de 2000).

En la oferta presentada por Firstmark Comunicaciones España SL, al concurso público por el que resultó adjudicataria de su licencia, se incluyó, entre otros, el siguiente compromiso:

"FMCE se compromete a que el precio de cada servicio en los años segundo a cuarto sea inferior al menos en un 5% en pesetas nominales, al precio correspondiente al año precedente. El importe del aval bancario es de: 750Mpts. La Administración podrá ejecutar el aval al final de cada uno de los años segundo a cuarto, a razón de las cantidades que seguidamente se indican cada año, sí en el año correspondiente se ha incumplido el compromiso; Ano 2: 250 Mptas. Año 3: 250 Mptas. Año 4: 250 Mptas. El aval podrá liberarse al final de cada uno de los años segundo a cuarto, a razón de las cantidades que seguidamente se indican cada año, si en el año correspondiente se ha cumplido el compromiso. Año 2: 250 Mptas. Año 3: 250 Mptas. Año 4: 250 Mptas."

Dicha oferta fue aceptada por la Administración del Estado y asumida en su totalidad por Firstmark Comunicaciones España SL, según lo estipulado en la cláusula novena de la licencia.

La Administración requirió a Iberbanda SA, que sucedió a la aludida adjudicataria Firstmark Comunicaciones España SL, la acreditación del cumplimiento durante el año 2005 de su compromiso relativo a la evolución de precios.

Considerada insuficiente la documentación aportada, se requiere nuevamente a Iberbanda S.A para la presentación de los citados documentos, comprensivos de las tarifas aplicables a lo largo del año 2005 correspondientes a la totalidad de los servicios por ella ofertados, y copias de contratos de suministro de los diferentes servicios suscritos durante el año 2005.

Tras la presentación de nuevas alegaciones y documentación, por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 24 de enero de 2007, no se tiene por acreditada la referida condición a tenor de las siguientes consideraciones:

" Otra característica también reiteradamente constatada en expedientes similares anteriores, es la aplicación por IBERBANDA, SA, de descuentos en la prestación de determinados servicios a algunos de sus clientes en porcentajes que en ocasiones llegas a ser hasta del 100%, lo que en definitiva se traduce en aplicación, de unos precios finales, en tales casos, reducidos, respecto a los del año precedente, muy por encima del 5% comprometido.

Obviamente, la facturación emitida por IBERBANDA SA, durante el año 2005 que se caracterice por la aplicación separada o simultánea de los dos criterios reseñados, esto es, aplicación de precios inferiores a los de catálogo y/o aplicación de descuentos, acreditaría el cumplimiento del compromiso en tales casos.

Ahora bien, hechas éstas puntualizaciones y consignada la existencia de una casuística singular que puede apreciarse en algunas de las facturas aportadas por IBERBANDA SA, a título acreditativo de su alegado cumplimiento, hay que poner de manifiesto, a la vista de la documentación justificativa aportada y en contra de lo por ella declarado en su segundo escrito de solicitud, que los precios aplicados durante el año 2005 con carácter general no han sido los reseñados en el catálogo subsanado como correspondientes a dicho año, sino más bien los que se consignaban como válidos para el año 2004."

Formulado recurso contencioso administrativo por Iberbanda, es desestimado. Las razones por las que la sentencia de la Audiencia Nacional desestima el recurso deducido se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero en los siguientes términos:

[...] No procede sino insistir en lo dicho por la resolución administrativa: la no aportación de un catalogo oficial de precios no permite realizar una valoración detallada de los precios aplicados por la recurrente. Un documento interno de precios no es suficiente ni justifica el cumplimiento de las obligaciones de la recurrente.

La política comercial de la actora, ofreciendo a determinados clientes descuentos muy superiores al 5% no es igual a la acreditación del cumplimiento de la exigencia de rebaja.

La parte recurrente insiste en su escrito de demanda en que consultando diversos contratos que aporta (de la empresa Audiovisual España S.A. ó Almiberia S.A.) de los que resultan descuentos muy sustanciales y superiores todos ellos al limite del 5% pero, como ya hemos dicho, eso no es lo mismo que acreditar el cumplimiento de la obligación de rebaja.

[...] Finalmente, la parte recurrente alega determinados principios de naturaleza constitucional que esta Sala no llega a conocer la relación que pueden tener con la cuestión objeto del presente procedimiento:

- El principio de confianza legitima no obliga a la administración a actuar del mismo modo que en el relación al año 2004 cuando en aquella ocasión se aportó el catalogo oficial de precios y ahora no se ha aportado.

- La invocación del principio de equidad nada tiene que ver con el caso presente en el que de lo que se trata es de acreditar la rebaja producida.

- La presunción de inocencia es propia del ámbito del derecho sancionador cuando en el caso presente no nos encontramos ante dicho ámbito del derecho y solo hay que aplicar el de la carga de la prueba: IBERBANDA S.A debe probar que ha producido las reducciones de precio a que se comprometió.

El recurso de casación promovido por Iberbanda SA, se articula en dos diferentes motivos, el primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA en el que se denuncia la infracción del artículo 218.2 LEC , en relación con los artículos 120.3 y 24.1 CE y la Jurisprudencia que los interpreta, en el que censura la falta de motivación de la sentencia impugnada.

Y el segundo motivo, acogido al apartado d) del artículo 88.1 LJCA en el que se aduce la vulneración del principio de protección de la confianza legítima ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC) y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

El primero de los motivos, en el que se denuncia el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia no puede ser acogido.

Con arreglo a la constante doctrina sobre la motivación de las sentencias ex artículos 24 y 120.3 de la Constitución , es unánime el criterio acerca de que dicha exigencia procesal implica que la resolución judicial debe expresar, de forma congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC182/2011, 21 de noviembre y 145/2012, de 2 de julio ) jurisprudencia que hemos aplicado de manera uniforme por este Tribunal, entre otras, en las sentencias de 26 y 28 de abril de 2012 RC 1913/2011 y 2782/2008 , y de 7 y 22 de junio de 2012 , RC 4112/2010 y 2137/2009 , en las que hemos precisado que no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria ( entre otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4) .

En lo que ahora interesa, la resolución administrativa impugnada basó su parecer en la ausencia de acreditación suficiente de la disminución de los precios a la que se había comprometido Iberbanda, considerando insuficiente la documentación aportada, demostrativa de la realización de sustanciales descuentos a determinados clientes. La Secretaría de Estado expresó con absoluta claridad que no procedía la validación del compromiso adquirido al no haberse acreditado un descenso generalizado de las tarifas, a tenor de los términos de la condición impuesta a la adjudicataria de la licencia tipo C.

En la demanda deducida Iberbanda S.A combatió tal apreciación y añadió en el desarrollo argumental de su impugnación que la reducción de los precios no había de exigirse de forma general, esto es, como una política general de rebaja, sino limitada a cada uno de los seis servicios comprometidos en la oferta formulada. La Sala emitió su respuesta en los términos que antes se han trascrito y que evidencian que la ratio decidendi de la desestimación del recurso contencioso estriba en la falta de acreditación del cumplimiento de la exigencia de rebaja de todos los precios y en todos los servicios ofertados.

El pronunciamiento de la Sala implica un claro rechazo a la alegación la recurrente que entendía que la reducción se ceñía a determinados servicios desde el momento que la sala de instancia confirma el criterio de la Administración por entender que no se había justificado la obligación de minoración general de precios comprometida.

En fin, en la sentencia impugnada se exponen de manera suficiente las razones por las que desestima el recurso contencioso- administrativo en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero. Es cierto que en los fundamentos jurídicos no se indica de forma expresa el alcance de la obligación de minoración, no obstante, del conjunto de los argumentos jurídicos se desprende sin dificultad los criterios por los que no se acoge la tesis impugnatoria por la Sala de instancia, lo que determina que el motivo no pueda ser acogido.

En el segundo de los motivos de casación se denuncia la vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

En el desarrollo argumental del motivo se aduce que el precedente administrativo sentado al hilo de la metodología sobre la verificación y validación del compromiso de rebaja de precios del ejercicio 2004 generó una falsa apariencia de que la comprobación del cumplimiento de compromiso en el año 2005 podría realizarse sin necesidad de acudir a un catálogo oficial de precios. Se afirma que el criterio de la sentencia es erróneo en cuanto admite la compatibilidad entre los ejercicios de 2004 y 2005, cuando en la validación del compromiso se han seguido diferentes criterios para en uno y otro año. La exigencia por parte de la Administración de una política generalizada de precios a todos los clientes y por todos los servicios comporta -se razona- un criterio diferente del mantenido en ocasiones precedentes para convalidar que indujo a la recurrente a la convicción de que lo que se estaba evaluando era la aplicación de descuentos a cada servicio en un sentido genérico y no a todos y cada uno de los servicios ofertados.

Pues bien, tampoco este motivo puede ser acogido. Como indica la sentencia impugnada, no se advierte la quiebra del principio de confianza legítima al no concurrir los presupuestos necesarios para su aplicación al no existir signos externos concluyentes emitidos por la Administración en relación al criterio de validación del compromiso. La singular evaluación correspondiente al ejercicio anterior, en el que se aportó ante la Administración un catálogo de precios, difiere en sus circunstancias de la realizada en el ejercicio 2005 en el que ante la carencia de ese listado de precios, se comprueban los elementos documentales aportados por Iberbanda SA para acreditar el cumplimiento de la obligación de minoración de precios, elementos probatorios que la Administración no considera suficientes para entender observada la exigencia que incumbía a Iberbanda SA como adjudicataria de la concesión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 6384/2010, interpuesto por IBERBANDA SA, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 542/2009 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos indicados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.