ATS, 14 de Noviembre de 2013

PRIMERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de Don Anibal , se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Sevilla, (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 31 de mayo de 2012, dictada en el recurso número 324/10 , que desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 21 de diciembre de 2009, del Pleno del Ayuntamiento de Córdoba, por el que se aprobó definitivamente el Documento de Adaptación Parcial del PGOU de la localidad a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, conforme al Decreto 11/2008. Se han personado como partes recurridas el Letrado de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Córdoba, representado y defendido por Letrados de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO .- En virtud de Providencia de 6 de noviembre de 2012 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formulasen alegaciones sobre las siguientes causas de inadmisión del recurso:

" - Motivo tercero.- Arbitrariedad y falta de motivación respecto al recurso directo contra la Adaptación parcial: carencia manifiesta de fundamento del motivo por cuanto la infracción que en él se desarrolla se argumenta sobre la base de interpretación e infracción de normas de Derecho Autonómico Decreto 11/2008, de 22 de enero, apartado 5.1.2 de la Memoria de la Adaptación del PGOU de Córdoba y Estudio de Impacto Ambiental del PGOU de Córdoba de 2011- excluidas del recurso de casación; y sin que proceda admitir la alegación de la infracción del artículo 12.2.a) del RDL 2/2008 por tener ésta un mero carácter instrumental, ni, tampoco, la infracción denunciada de la jurisprudencia alegada sobre disposiciones generales que reproduzcan determinaciones ilegales, por haber sido defectuosamente anunciada en el escrito de preparación con la cita de una única sentencia, lo cual no es suficiente según dispone el artículo 1.6 del Código Civil , para considerar correctamente anunciada la infracción jurisprudencial pretendida ( artículos 86.4 , 89.1 , 92.1 y 93.2.a y d LRJCA ).

- Motivo cuarto.- Arbitrariedad y falta de motivación respecto al recurso directo contra el TR PGOU 03: defectuosa preparación por falta de previo anuncio del motivo en el escrito de preparación y falta de cita suficiente en el escrito de preparación de la jurisprudencia invocada en el motivo como infringida ( artículos 86.4 , 88.1 , 89.1 , 92.1 y 93.2.a LRJCA ).

- Motivo quinto.- Arbitrariedad y falta de motivación. Valoración de la prueba: carencia manifiesta de fundamento por cuanto en dicho motivo se mezclan alegaciones relacionadas con errores "in procedendo" y con errores "in iudicando", al aludir tanto a la falta de motivación de la sentencia por falta de valoración de múltiples elementos de la prueba practicada, como a la infracción del artículo 132.3.b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , sobre necesidad de nueva información pública en el caso de introducción de modificaciones sustanciales en el Plan con ocasión de la subsanación de deficiencias para la obtención de la aprobación definitiva ( artículos 92.1 y 93.2.d LRJCA y auto de 17 de junio de 2010, recurso de casación número 809/2009)".

Dicho trámite ha sido evacuado por la parte recurrente y por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Por posterior providencia de 5 de junio de 2013 se abrió nuevo trámite de audiencia a las partes por plazo común de diez días para que formulasen alegaciones sobre las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- Motivo primero.- Incongruencia interna de la sentencia impugnada por falta de coherencia entre la ratio decidendi y el fallo de la misma: defectuosa preparación por falta de previo anuncio de la infracción denunciada en el escrito de preparación ( artículos 88.1 , 89.1 y 93.2.a LRJCA y ATS de 10 de febrero de 2011 RC núm. 2927/2010 ).

- Motivo cuarto.- Arbitrariedad y falta de motivación respecto al recurso indirecto contra el TR PGOU'03: defectuosa preparación e interposición del motivo en cuanto a la doctrina jurisprudencial que se invoca en éste como infringida en relación con la estimación de recursos directos extemporáneos por cambios sustanciales introducidos en su tramitación sin someterlos a nueva información pública, así como en relación con la nulidad por conexión, toda vez que la infracción de la primera ni fue anunciada escrito de preparación ni cuenta en el de interposición con cita debida forma de la jurisprudencia cuya infracción de denuncia; cita en debida forma de jurisprudencia que tampoco figura en el escrito de interposición respecto de la doctrina jurisprudencial de la nulidad por conexión, que también se denuncia en el motivo como infringida y como tal se anuncia en el escrito preparatorio ( artículos 88.1 , 89.1 y 92.1 y 93.2.a y b LRJCA ).

- Motivo quinto. Arbitrariedad y falta de motivación. Valoración de la prueba.- Defectuosa preparación del motivo: falta de valoración de la prueba por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción no ha sido previamente anunciada en el escrito preparatorio del recurso ( artículos 88.1 , 89.1 y 93.2.a de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 y AATS de 14 de octubre de 2010 RRC núms. 573/2010 y 951/2010 ).

Este trámite ha sido evacuado, de nuevo, por la parte recurrente y por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, entre otros, por Don Anibal , ahora recurrente en casación, contra el Acuerdo de 21 de diciembre de 2009, del Pleno del Ayuntamiento de Córdoba, por el que se aprobó definitivamente el Documento de Adaptación Parcial del PGOU a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

Los actores basaron su impugnación, en síntesis, en que unos terrenos de su propiedad habían quedado clasificados como suelo no urbanizable de especial protección paisajística, cuando su clasificación anterior era de suelo no urbanizable común de campiña, sin que a juicio de los recurrentes existieran razones justificativas de ese cambio de clasificación. Sin embargo, la Sala de instancia apreció que la clasificación de suelo no urbanizable protegido había sido adoptada por el Texto Refundido del PGOU aprobado definitivamente en 2003, que no fue impugnado directamente en su día por los recurrentes. Entendió, pues, la Sala que al hilo de la impugnación del Acuerdo de 2009, lo que los recurrentes estaban formulando era una impugnación indirecta del planeamiento aprobado en 2003. Situado en esta perspectiva, advirtió el tribunal que por la vía del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional " se puede impugnar indirectamente una disposición reglamentaria a través de la impugnación judicial de otra con ella entrelazada, pero siempre que concurran dos requisitos: que la norma directamente impugnada sea de inferior rango jerárquico a la indirectamente recurrida, y que aquella sea de aplicación y desarrollo de la indirectamente impugnada ", y dicho esto, apreció que " ninguna de las condiciones expuestas concurren en el caso de autos ", al tener el mismo rango jerárquico tanto el Texto Refundido como el documento de adaptación parcial del PGOU a la LOUA, y por cuanto que este último documento no constituye un instrumento de planeamiento de desarrollo del citado texto Refundido. Además, añadió la Sala, el documento de adaptación parcial del PGOU a la LOUA no altera la clasificación y régimen urbanístico de la finca de los actores definidos por el Texto Refundido de 2003. Consideró, pues, el Tribunal que esa impugnación indirecta no resultaba procedente, y que la única vía en manos de los actores para alterar la clasificación de sus terrenos era instar la modificación del PGOU ante el órgano competente.

Apuntó, finalmente, la sentencia que siendo las razones expuestas determinantes de rechazo de la pretensión, cabía añadir que la pretensión de la parte actora de que en sentencia se declarase que la clasificación correcta de los terrenos era la de suelo no urbanizable común de campiña resultaba inadmisible por contraria al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , que veda a los Tribunales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulen.

Consiguientemente, el "fallo" de la sentencia desestimó el recurso.

SEGUNDO .- El escrito de interposición del recurso de casación promovido contra esta sentencia desarrolla cinco motivos de casación, habiéndose planteado la posible inadmisibilidad de los motivos primero, tercero, cuarto y quinto.

TERCERO .- El primer motivo de casación denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , que existe en la sentencia de instancia una incoherencia entre la ratio dicendi y el fallo, porque la sentencia hace suyos y asume los argumentos de inadmisibilidad sostenidos por la Junta de Andalucía, y por consiguiente no entra al examen del tema de fondo, pero sin embargo no dicta un fallo de inadmisión sino de desestimación. Considera esta parte que es contradictorio que los fundamentos de Derecho sean de inadmisión y el fallo de desestimación.

Como se ha puesto de manifiesto en el trámite de audiencia conferido a las partes, este motivo es inadmisible porque no fue anunciado en el escrito de preparación, en el que nada se advirtió sobre una infracción como la que aquí se denuncia. No ha de olvidarse que según jurisprudencia consolidada, plasmada en multitud de resoluciones de esta Sala, cuando se desarrolla en el escrito de interposición un motivo no anunciado previamente en el escrito de preparación, o las infracciones normativas o jurisprudenciales desarrolladas en el escrito de interposición no guardan relación con las anunciadas en el escrito de preparación, concurre la causa de inadmisibilidad del artículo 93.2.a) en relación con los artículos 88.1 y 89.1, todos ellos de la Ley Jurisdiccional , por defectuosa preparación del motivo (a título de muestra, Autos de 10 de enero de 2013, rec. 2504/2012, 9 de mayo de 2013, rec. 1694/2012, y 6 de junio de 2013, rec. 1675/2012).

Lo dicho es bastante para la inadmisión de este motivo, que, de todos modos, tal y como se ha interpuesto, habría sido en todo caso inadmisible, ante todo porque la parte recurrente, no cita las normas jurídicas que reputa infringidas por la infracción in procedendo que pretende denunciar, con evidente incumplimiento de la carga procesal del art. 92.1 en relación con el 93.2.b), ambos de la Ley Jurisdiccional ; y también porque el planteamiento de la parte recurrente carece manifiestamente de fundamento, pues la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia de instancia son, con toda evidencia, plenamente coherentes, careciendo de mayor trascendencia, desde la perspectiva del interés de la parte actora, que el pronunciamiento sea de inadmisión o de desestimación, pues el dato relevante es que la Sala rechaza la pretensión de la actora de forma coincidente y coherente con las razones que se expresan en la fundamentación jurídica de su sentencia.

CUARTO .- En el tercer motivo casacional la parte recurrente aduce que, frente a lo dicho por la sentencia de instancia, el documento de adaptación directamente impugnado en el proceso sí tuvo como objeto la categorización del suelo no urbanizable. Alega, así, el actor que "como hemos probado, la adaptación adscribe por sí misma estos suelos a la especial protección paisajística" . Añade que "cualquier disposición general que contenga una determinación ilegal es impugnable" , y que "cuando una disposición de categoría inferior a la Ley reproduzca un contenido reglamentario supuestamente ilegal, que sea reproducción de otro anterior, mediante una nueva promulgación, surge la posibilidad del recurso contencioso directo". Apunta a continuación que aun siendo cierto que se ha alegado la infracción de una Ley autonómica andaluza ( art. 46.1.c] LOUA), la norma autonómica es reproducción de un precepto estatal ( art. 9 de la Ley 8/2007 y art. 12.2.a] del RDLeg. 2/2008). Considera, en definitiva, que la sentencia combatida en casación " debió realizar un estudio de relevancia sobre la conformidad a Derecho de la determinación de la adaptación parcial atacada, que no efectuó una asimilación directa, como cree la sentencia, sino que realizó una adscripción del suelo no urbanizable a cada categoría ".

Se ha planteado la posible inadmisibilidad del motivo casacional por deficiente preparación del mismo, y eso por dos razones: primero, porque la infracción normativa denunciada se ha sostenido en normas autonómicas, revistiendo la cita del Derecho estatal mero carácter instrumental; y segundo, porque la infracción de jurisprudencia asimismo denunciada se anunció en al escrito de preparación mediante la invocación de una única sentencia, que por sí sola no constituye jurisprudencia.

En el trámite de alegaciones, la parte recurrente aduce que en ningún momento ha pretendido sostener el motivo en normas autonómicas, las cuales únicamente fueron citadas para ilustrar el razonamiento, no para sustentarlo. Añade que aun siendo cierto que la infracción de jurisprudencia denunciada se alegó con base en una sola sentencia, no es menos cierto que esa sentencia recapitula una doctrina jurisprudencial consolidada, hasta el punto de hacerse en ella referencia expresa a otras sentencias en el mismo sentido.

Asiste la razón en este punto a la parte recurrente, pues no puede afirmarse con la necesaria evidencia la concurrencia de las causas de inadmisión sugeridas respecto de este motivo. La tesis central que se defiende en este motivo es que si un nuevo reglamento reproduce el contenido de otro anterior, por mucho que este reglamento anterior no hubiera sido impugnado, el hecho de la nueva publicación abre la puerta a su impugnación. Esta afirmación se sostuvo en la preparación con expresa cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1984 , y aun cuando, ciertamente, sólo se citó esta sentencia, no es menos cierto que la misma dice, en cuanto ahora interesa, que "esta Sala -S. 2 noviembre 1972 , 27 junio 1979 y 17 noviembre 1982 , entre otras- tiene declarado que el supuesto del ap. a) del art. 40 de la Ley Jurisdiccional únicamente hace referencia a los actos administrativos, pero no es aplicable ese supuesto legal de inadmisibilidad cuando se trate de disposiciones de categoría inferior a la Ley, en las cuales cada vez que se reproduce el contenido reglamentario, supuestamente ilegal, mediante una nueva promulgación, surge la posibilidad del recurso contencioso-administrativo" . Con independencia de que esta doctrina jurisprudencial sea aplicable al caso en el sentido que la parte recurrente pretende (lo que habrá de dilucidarse al estudiar el tema de fondo), resulta en exceso forzado inadmitir el motivo por la razón sugerida en el trámite de audiencia, a saber, por haberse citado en la preparación sólo una sentencia, cuando la misma refiere una jurisprudencia que se estima consolidada y en ella se hace explícita referencia a tres sentencias anteriores en el mismo sentido.

No ha de olvidarse, por lo demás, que la jurisprudencia ha reconocido "la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico" ( sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007, rec. 7638/2002 ), que es lo que, siempre a juicio de la parte recurrente, ha ocurrido en este caso.

En definitiva, ha de concluirse que no concurren las concretas causas de inadmisión puesta de manifiesto en el trámite de audiencia y que por ende el motivo ha de ser admitido.

QUINTO .- En el motivo de casación cuarto se alega por la parte recurrente que la sentencia incurre en arbitrariedad y falta de motivación en cuanto concierne a la impugnación indirecta contra el Texto refundido (TR) del PGOU de 2003. En el desarrollo del motivo afirma esta parte que frente a lo que se apunta por la sentencia de instancia, se cumplen las condiciones exigidas por el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción para formular una impugnación indirecta, toda vez que el instrumento de planeamiento directamente impugnado tiene menor rango jerárquico que el TR de 2003 y es desarrollo o aplicación del mismo. En este sentido, dice que la jurisprudencia admite la posibilidad de anular una actuación administrativa conexa con la inicialmente impugnada (menciona la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 2011 ). Finalmente señala que son admisibles los recursos formulados fuera de plazo cuando denuncian cambios sustanciales introducidos en la tramitación tras la información pública y sin someter tales cambios a nueva información pública (cita la parte recurrente la sentencia de 27 de diciembre de 2007 ).

Ante todo, ha de señalarse que la redacción del motivo es particularmente confusa, y eso dificulta el examen de su admisibilidad.

En primer lugar, el motivo no se acoge formalmente a ningún motivo de casación, aunque atendiendo a lo que en él se manifiesta y a lo expresado tanto en la preparación como en el trámite de alegaciones, ha de entenderse, en la hipótesis más favorable para la parte recurrente, que se trata de un motivo que denuncia in totum una infracción in iudicando por el cauce casacional del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , como de hecho se apunta al final del desarrollo del motivo, donde se afirma que "todo ello supone... una clara infracción de las normas del ordenamiento jurídico así como de la jurisprudencia" . Si no fuera así, esto es, si con la referencia a la falta de motivación se pretendiera denunciar una insuficiente motivación o una incongruencia de la sentencia, el motivo sería en su conjunto inadmisible por formular de forma abigarrada alegaciones de distinta naturaleza (procesales unas, referidas al tema de fondo otras), incardinables en motivos de casación diferentes e incompatibles. Consiguientemente, siempre en la interpretación más favorable para la parte recurrente, ha de concluirse que la alusión a la falta de motivación de la sentencia se refiere realmente no a un vicio in procedendo sino al desacuerdo de la parte recurrente contra su fundamentación jurídica, por las razones que a continuación se vierten.

Dicho esto, y centrándonos, pues, en la perspectiva de examen propia del juicio sobre el tema de fondo, se exponen en el desarrollo del motivo, de forma entremezclada y sin separación formal, alegaciones de diferente signo. Por un lado, se afirma que en el caso examinado se dan las circunstancias que ex art. 26 LJCA permiten articular la impugnación indirecta. Por otra, se aduce que son admisibles los recursos formulados fuera de plazo cuando denuncian cambios sustanciales introducidos en la tramitación tras la información pública y sin someter tales cambios a nueva información pública (cita la parte recurrente la sentencia de 27 de diciembre de 2007 ). Son, obviamente, alegaciones distintas con un contenido diferente.

Pues bien, sobre lo primero, es decir, sobre la vulneración del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional desde esta perspectiva, nada se dijo al respecto en el escrito de preparación del recurso de casación, donde el artículo 26 ni siquiera se citó y nada se apuntó sobre el cumplimiento de los requisitos que en el mismo se establecen para abrir la puerta a la impugnación indirecta. La escueta cita de una sentencia del tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 2011 , que se hizo en la preparación y se reitera en la interposición (una vez más de forma entremezclada y confusa) para fundamentar un aspecto puntual como era la invocada conexión entre uno y otro instrumento de planeamiento, resulta inservible a estos efectos, no sólo por lo sucinto de su alusión sino también y sobre todo porque según jurisprudencia consolidada no cabe invocar como jurisprudencia infringida una sentencia del Tribunal Constitucional, ya que cuando las leyes procesales se refieren a la infracción de jurisprudencia como motivo casacional lo hacen a la del Tribunal Supremo y las resoluciones de aquél deben ser traídas a la casación especificando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos según la interpretación de dicho Tribunal ( sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2010, rec. 1046/2007 ).

En cuanto a lo segundo, lo cierto es que aun cuando en la preparación se aludió a esa sentencia de 27 de diciembre de 2007 , en la que ahora se pretende sostener el motivo, esa sentencia se anotó entonces con una finalidad muy distinta, como era, en palabras de la parte recurrente, la "necesaria motivación de las sentencias, art. 218.2 LEC , sobre motivación y valoración de la prueba y de la jurisprudencia relativa a la interpretación de las causas de inadmisibilidad" (pág. 2 del escrito de preparación, in fine). Obvio es que con una explicación tan lacónica y genérica, y de nuevo tan confusa, no se alcanza a comprender qué es lo que realmente pretendía anunciar la parte recurrente mediante la alusión a dicha sentencia.

Ha de concluirse, pues, que al igual que ocurre con el motivo primero, este motivo cuarto es inadmisible por su deficiente preparación.

SEXTO .- En el motivo de casación quinto, la parte recurrente, con expreso amparo en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , dice denunciar -sic "arbitrariedad y falta de motivación. Valoración de la prueba". Argumenta esta parte que al no entrar en el tema de fondo la sentencia adolece de falta de motivación, con infracción del artículo 120.3 de la Constitución en relación con el 9.3, y ha incurrido en arbitrariedad con vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello por haber prescindido de numerosos medios de prueba, dando lugar a un quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia. En el desarrollo del motivo, insiste la parte recurrente en que no se le puede reprochar que consintiera el cambio de categorización cuando desde que tuvo conocimiento del mismo ha recurrido todas las resoluciones susceptibles de impugnación. Termina el motivo señalando que "todo ello supone infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate establecido en el art. 88.1.c) LJCA " .

El motivo es inadmisible porque tanto en su enunciado como en su desarrollo se entremezclan infracciones procesales como otras referidas al tema de fondo hasta el punto de que no resulta posible discernir con la mínima claridad qué es lo que realmente pretende denunciar la parte, si una infracción in procedendo referida a la sentencia, o una vulneración del ordenamiento jurídico desde la perspectiva del tema de fondo. De hecho, la propia parte recurrente, lejos de clarificar la cuestión, la ha enturbiado desde el momento que en el trámite de alegaciones reconoce que lo anunció al amparo del apartado d) del art. 88.1 pero añade que lo que pretende es denunciar a través del apartado c) la falta de toda valoración de la prueba; de manera que al fin y a la postre no es posible centrar con seguridad el ámbito o perspectiva de examen del motivo, visto que la propia parte recurrente no lo ha hecho. Concurre, pues, la causa de inadmisión sugerida respecto de este último motivo.

SEPTIMO .- En consecuencia, y con arreglo a lo prevenido en el artículo 93.2, apartados a ) y d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede declarar la inadmisión de los motivos, primero, cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso de casación; y la admisión de los demás motivos.

Por todo lo expuesto,

1. ) Declarar la inadmisión a trámite de los motivos, primero, cuarto y quinto del recurso de casación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de Don Anibal contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 31 de mayo de 2012, dictada en el recurso número 324/10 2º) Declarar la admisión a trámite de los motivos segundo y tercero del escrito de interposición. Y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados