STS, 15 de Noviembre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó sentencia el 19 de abril de 2012, en el recurso registrado ante dicha Sala con el número 90/2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso- administrativo nº 90/2011, interpuesto por la representación de D. Esteban , contra la resolución de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por la que se resuelve inadmitir a trámite en vía administrativa el recurso de reposición presentado contra la resolución de 25 de enero de 2011, de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, por la que se nombra personal estatutario fijo del Servicio Riojano de Salud y se asigna plaza de la categoría de Facultativo Especialista de Area de Cardiología, que declaramos contraria a derecho y anulamos en cuanto resuelve inadmitir el recurso de reposición.

Que, asimismo, debemos desestimar y desestimamos la pretensión deducida por el recurrente, en lo que respecta a la nulidad de la base 2.1.b.a de la convocatoria y al reconocimiento del derecho a obtener la titularidad de una de las plazas convocadas.

Todo ello, sin que proceda hacer un pronunciamiento en materia de costas. (...)

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Se discutió en lo esencial la pertinencia de exigir en la base 2.1.b. a) de la convocatoria la posesión de permiso de conducir vehículos automóviles de la clase "B" para acceder a plaza de Facultativo Especialista de Área de Cardiología. El fundamento de derecho tercero, que tiene el siguiente tenor literal, merece ser transcrito para una mejor comprensión de la cuestión que se plantea en esta casación:

(...) TERCERO.- Como se ha dicho, la base de la convocatoria en cuestión establece como requisito para poder participar en el proceso selectivo, convocado para el acceso a plazas de Facultativo Especialista de Area de Cardiología, estar en posesión del permiso de conducir de la Categoría B.

El proceso selectivo se convoca para el acceso a plazas de Facultativo Especialista de Area de Cardiología.

Como se dice en la resolución administrativa impugnada, en la atención especializada se inscribe la función asistencial de los Facultativos Especialistas de Area.

El artículo 56 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , en su número 2 apartado b), establece: En el nivel de atención especializada, a realizar en los hospitales y centros de especialidades dependientes funcionalmente de aquéllos, se prestará la atención de mayor complejidad a los problemas de salud y se desarrollarán las demás funciones propias de los hospitales.

El artículo 48 de la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja , establece: 1. Los servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma de La Rioja se ordenarán en los siguientes niveles, que actuarán bajo los criterios de coordinación y cooperación: a) Atención Primaria. b) Atención Especializada.

El artículo 50 de la misma Ley 2/2002 establece: 1. La Atención Especializada, una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la Atención Primaria, se prestará en los hospitales y en los Centros Especializados de Diagnóstico y Tratamiento. 2. El hospital, junto a sus correspondientes centros de especialidades, es la estructura sanitaria responsable de la Atención Especializada, programada y urgente, tanto en régimen de internamiento, como ambulatorio y domiciliario de la población de su ámbito territorial. Desarrolla además las funciones de promoción de salud, prevención de la enfermedad, asistencia, rehabilitación, investigación y docencia, en coordinación con otros niveles y recursos sanitarios y sociales de acuerdo con las directrices establecidas en el Plan de Salud.

El artículo 5.1 del Decreto 16/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el reglamento sobre estructura y organización de los hospitales gestionados por el Servicio Riojano de Salud, establece: El hospital, junto a sus correspondientes centros de especialidades, es la estructura sanitaria responsable de la Atención Especializada, programada y urgente, tanto en régimen de internamiento, como ambulatorio y domiciliario de la población de su ámbito territorial. Desarrolla además las funciones de promoción de salud, prevención de la enfermedad, asistencia, rehabilitación, investigación y docencia, en coordinación con otros niveles y recursos sanitarios y sociales de acuerdo con las directrices establecidas en el Plan de Salud.

Los dos últimos preceptos tra[n]scritos establecen que el hospital, junto a sus correspondientes centros de especialidades, es la estructura sanitaria responsable de la Atención Especializada, programada y urgente, tanto en régimen de internamiento, como ambulatorio y domiciliario de la población de su ámbito territorial. Es decir, del contenido de estos preceptos resulta que la Atención Especializada, en la que se inscribe la función asistencial de los Facultativos Especialistas de Area, puede prestarse en régimen de internamiento, en régimen ambulatorio y en régimen domiciliario, régimen, este último, que puede exigir el desplazamiento en vehículo.

Lo que establecen los anteriores preceptos ha de prevalecer sobre la forma en la que actualmente puedan realizar su actividad los Facultativos Especialistas de Area de Cardiología, pues estos preceptos antes trascritos, como se dice, establecen que la Atención Especializada, en la que se inscribe la función asistencial de los Facultativos Especialistas de Area, puede prestarse en régimen de internamiento, en régimen ambulatorio y en régimen domiciliario, por lo que la organización actual del servicio puede ser modificada por la Administración y establecer que los Facultativos Especialistas de Area de Cardiología desarrollen sus funciones en régimen domiciliario.

En relación con este requisito que establecen las bases de la convocatoria y que cuestiona el recurrente, se considera de interés la cita de la STSJ del País Vasco de 19 de octubre de 2000 (rec. 3412/1996 ), en la que puede leerse: "SÉPTIMO. El tercer motivo impugnatorio formulado por el sindicato recurrente concretado en que a su juicio la base 3.2.c) de la Resolución 43/96, de 17 Enero del Director General del Servicio Vasco de Salud referente la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas vacantes de Médico de las Unidades de Hospitalización a Domicilio al exigir «Tener permiso de conducir de la clase B 1» quiebra los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad por cuanto para ejercer de médico, conforme a los conocimientos exigibles a dicha profesión, no importa si se tiene o no permiso de conducir y es por ello discriminatoria, no puede admitirse. La citada base establece un requisito de naturaleza indudablemente objetiva en tanto que la autorización administrativa para conducir vehículos a motor, o se tiene o no se tiene, cuya exigencia resulta plenamente aconsejable para un puesto de la naturaleza como el de Médico de las Unidades de Hospitalización a Domicilio. Si bien la profesión y actividades propias de todo médico no guardan relación con la conducción de vehículos a motor, es también lo cierto que la plaza convocada no es simplemente la de «Médico» sino la de Médico de las Unidades de Hospitalización a Domicilio, que no es lo mismo, lo que ineludiblemente obliga a considerar como tarea propia de ese puesto de trabajo el desplazamiento a esos domicilios. Una elemental exigencia de eficacia y economía implica la realización de aquellos por medio de vehículos a motor. Esa misma exigencia de eficacia y economía, convierte en acertada la decisión de la administración demandada de exigir la autorización administrativa para conducir vehículos a motor del tipo B 1 como opción preferente a la de tener que contratar un conductor para cada uno de los médicos. Lleva razón la administración al afirmar que el médico que ostenta esa autorización administrativa es más idóneo para ese puesto de trabajo que el que no lo tiene. En consecuencia la administración demandada, en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, perfectamente puede exigir uno u otro perfil para una plaza concreta siempre y cuando ese perfil se configure de un modo objetivo como es el caso".

La Sala, teniendo en cuenta que la Atención Especializada, en la que se inscribe la función asistencial de los Facultativos Especialistas de Area, puede prestarse en régimen de internamiento, en régimen ambulatorio y en régimen domiciliario, comparte el criterio expuesto en la anterior sentencia, que considera de aplicación al presente supuesto.

A la anterior consideración no obsta cuál pueda ser la organización establecida actualmente para la prestación de la atención hospitalaria a domicilio, pues, como se ha dicho, lo relevante es que normativamente esté previsto que la función asistencial de los Facultativos Especialistas de Area, puede prestarse en régimen domiciliario.

Es cierto que, como se alega en la demanda, el artículo 30.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, enumera los requisitos que será necesario reunir para poder participar en los procesos de selección de personal estatutario fijo, entre los que no se encuentra la autorización administrativa para conducir de la Categoría B. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la convocatoria en la que participa el recurrente es para acceso a la condición de personal estatutario fijo en unas plazas, de Facultativo Especialista de Area, para las que esté previsto que la función asistencial pueda prestarse en régimen domiciliario.

A la vista de lo expuesto, la Sala considera que la base impugnada no contraviene el artículo 23.2 de la Constitución Española .

Finalmente, en lo que respecta en las consideraciones que hace el demandante acerca del contenido del temario, en concreto sobre la no previsión de ningún tema relacionado con la hospitalización a domicilio, ha de señalarse que el temario no ha sido objeto de impugnación.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse la pretensión deducida en el presente recurso contencioso administrativo, en lo que respecta a la nulidad de la base 2.1.b.a de la convocatoria y al reconocimiento del derecho a obtener la titularidad de una de las plazas convocadas. (...)

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Esteban anunció recurso de casación; que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, la Procuradora Sra. Fernández Castán en nombre y representación de don Esteban , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y declarando la nulidad de la base por la que se exige la tenencia del permiso de conducir clase "B" así como el consiguiente derecho de mi mandante a ser nombrado titular de una de las plazas convocadas de Facultativo Especialista de Área especialidad de cardiología

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Comparecida la Comunidad Autónoma de La Rioja como parte recurrida, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 12 de septiembre de 2012 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2012 se concedió a la recurrida un plazo de treinta días para que formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Procurador Sr. Deleito García, en representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja en escrito de 19 de noviembre de 2012, donde solicitó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia número 132 de fecha 19-04-2012 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el P.O. 90/2011 , con imposición de costas

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Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 19 de abril de 2012 .

Dicha resolución jurisdiccional estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Esteban contra la resolución de 2 de marzo de 2011 del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que resuelve inadmitir a trámite en vía administrativa el recurso de reposición formulado contra otra resolución de 25 de enero de 2011, de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, por la que se nombraba personal estatutario fijo del Servicio Riojano de Salud y se asignaba plaza de la categoría de Facultativo Especialista de Área de Cardiología.

La sentencia recurrida en casación anula las resoluciones administrativas pero únicamente en el particular relativo a la inadmisión del recurso de reposición. Desestima en cuanto al fondo el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente (de nulidad de la base 2.1. último inciso apartado a) de la convocatoria y de reconocimiento de su derecho a obtener la titularidad de una de las plazas convocadas), que son las cuestiones que se traen a debate en este recurso extraordinario.

El recurso de casación formula un único motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

Denuncia la infracción del artículo 30.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud puesto en relación con el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución de acceder a la función pública en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes según la interpretación que le da la jurisprudencia.

El motivo debe prosperar. Se trata en el caso de un concurso-oposición para ingreso y acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista del Área de Cardiología, en el Servicio riojano de salud. Como se sostiene por el recurrente, la normativa aplicable al proceso selectivo, según consta en la base 1.5 de la convocatoria, es del siguiente tenor:

"... el proceso selectivo se regirá por las bases de esta convocatoria, por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y por el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que resulta de aplicación con carácter reglamentario y sin carácter básico ".

El recurrente impugnó en instancia, e insiste en casación, en la falta de cobertura normativa de la base incluida en el apartado 2.1 " in fine " inciso a) que exige " Estar en posesión del permiso de conducir de la categoría B ", que entiende ilegal por carencia de cobertura, además ser innecesaria porque la actividad de los cardiólogos sólo se lleva a cabo en centros hospitalarios y desproporcionada, porque existen otros medios de transporte.

La Comunidad Autónoma de La Rioja objeta en el contrarrecurso que el recurrente aceptó las bases de la convocatoria, por lo que no puede venir ahora en contra del citado apartado de la Base 2 (Requisitos) en el punto en el que exige estar en posesión del permiso de conducir para ingresar como personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo especialista de Área de Cardiología en el Servicio riojano de Salud. Esa objeción no puede prosperar, por el sentido reaccional que nuestra jurisprudencia, de acuerdo con la del Tribunal Constitucional, otorga a la invocación del derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad del artículo 23.2 CE .

Las sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2012 ( Casación 7091/2010), de 16 de enero de 2012 ( Casación 4523/2009 ) ó de 18 de mayo de 2011 ( Casación 3013/2008 ) han aceptado, de acuerdo con una muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional [por todas SSTC 87/2008, de 21 de julio FFJJ 3 y 4 ó 107/2003 FFJJ 2 y ss.] que cuando esta en juego la vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) el recurrente queda eximido de la carga de impugnar las bases de una convocatoria siempre que recurra la resolución final que lesiona su derecho. El recurrente ha impugnado en este caso la resolución de 25 de enero de 2011, que lesiona su derecho, por lo que debe ser rechazada esa objeción.

El artículo 30.2 de la Ley 55/2003 dispone que los procedimientos de selección, sus contenidos y pruebas se adecuarán a las funciones a desarrollar en las correspondientes plazas, señalando el artículo 30.5 de la misma Ley los requisitos de los aspirantes, entre los que no se encuentra, como sostiene el recurrente, el de estar en posesión del carné de conducir vehículos a motor de la "clase B". Dicho requisito, y la habilitación para establecerlo, tampoco se encuentran contemplados en el Real Decreto Ley 1/1999 de 8 de enero, derogado por la Ley 55/2003, pero que mantuvo su vigencia con rango reglamentario y sin carácter básico, hasta que se produjese su modificación en cada servicio de Salud [ Disposición transitoria Sexta , 1 c) de la Ley 55/2003 ].

La sentencia recurrida cita dos normas de Derecho autonómico, en concreto el artículo 50.2 de la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja y el artículo 5.1 del Decreto 16/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento sobre estructura y organización de los hospitales gestionados por el Servicio Riojano de Salud, como cobertura normativa de la exigencia de permiso de conducir. La jurisprudencia de esta Sala es constante al afirmar que no nos corresponde enjuiciar ni uniformar la aplicación del Derecho autonómico ( Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2007 (Casación 7638/2002 ), reiterada en muchas otras [por todas, sentencias 13 octubre de 2009 (Casación 606/2008 ), 1 de octubre de 2010 (Casación 4576/2006 ) ó 12 de mayo de 2011 (Casación 2330/2008 )] pero sí lo que hemos denominado juicio de aplicabilidad al caso de la norma -estatal o autonómica- que corresponda [ sentencias de 11 de abril de 2011 (Casación 1599/2007 ), 28 de junio de 2011 ( Casación 3442/2007), de 7 de marzo de 2012 ( Casación 3278/2012 ), 24 de mayo de 2012 (Casación 4975/2008 ) y, de esta Sección, de 13 septiembre de 2013 (Casación 2015/2012 )].

En este caso, y en ejercicio de tal juicio, entendemos que las normas que se invocan en la sentencia de instancia son genéricas, de mera organización y resultan insuficientes, en el marco normativo que se acaba de expresar, para justificar una auténtica restricción del derecho fundamental de acceso a la función pública en los términos que determina el art. 23.2 de la C.E . No son aplicables como cobertura normativa del requisito exigido al recurrente en casación.

En el Derecho autonómico de La Rioja sólo el articulo 26.2 del Decreto 2/2011, de 14 de enero , de selección de personal estatutario y provisión de plazas y puestos de trabajo del Servicio Riojano de Salud deroga el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero y contempla, como posibilidad, que se exija el requisito relativo a la tenencia del permiso de conducir, pero se trata, como también razona el recurrente, de una norma dictada con posterioridad a la convocatoria combatida, que entró en vigor el 20 de enero de 2001 y que, por ello, no resulta aplicable al caso que enjuiciamos.

En tal estado de cosas la exigencia de un requisito como el que se discute resulta carente de la adecuada cobertura normativa, legal o reglamentaria, que lo justifique lo que nos conduce, ya, a estimar el motivo y casar la sentencia recurrida.

No resulta necesario entrar en el examen de la desproporción o falta de necesidad de la exigencia de permiso de conducir que alega el recurrente.

La casación de la sentencia será parcial, únicamente en la parte en la que desestima las pretensiones de fondo formuladas en instancia, manteniéndola en su pronunciamiento estimatorio, que anula la inadmisión del recurso de reposición formulado.

Para resolver la cuestión planteada en instancia, dentro de los términos en los que aparece planteado el debate [ artículo 95.2 d) de la LRJCA ], procede recoger los siguientes fundamentos de hecho, que declaramos probados:

1. En la resolución de 7 de octubre de 2010 la Dirección General de Recursos Humanos hizo público el resultado definitivo del concurso-oposición para el acceso a dos plazas de Facultativo Especialista del Área de Cardiología en el Servicio Riojano de Salud (folios 3.1 y 3.2 del expediente administrativo).

   En ella figuran dos aprobados. Don Esteban figura como aprobado en la Categoría de Facultativo Especialista de Área de Cardiología en el Servicio Riojano de Salud (Acceso Libre) con la mejor puntuación final (71, 01 puntos). Dicha puntuación supera a la que obtuvo la única Facultativa Especialista (66,34 puntos) que posteriormente resultó nombrada como personal estatutario fijo del Servicio Riojano de Salud en la resolución de 25 de enero de 2011 (Folio 4 del Expediente).

2. La Comunidad Autónoma recurrida alegó en su contestación a la demanda (F de D 1º, al folio 86 de los autos) que el nombramiento del Dr. Esteban no obstaculiza ese otro nombramiento, al convocarse, dijo, dos plazas no siendo procedente -sostuvo- anular la resolución de 25 de enero de 2011, como consecuencia del recurso del Dr. Esteban . Ese alegato, aunque efectuado a otros efectos, debe vincular a la Administración autonómica, y así lo declaramos.

3. La Comunidad Autónoma de La Rioja aportó con su contestación a la demanda copia de permiso de conducir clase B nº NUM000 , obtenido por don Esteban el 14 de diciembre de 2010 (folio 106 de los autos de instancia). De la contestación a la demanda en instancia resulta, por ello, que la única causa que justifica que no haya sido nombrado el recurrente en el concurso-oposición radica en haber presentado el permiso de conducir fuera de plazo, aunque hubiera acreditado antes que estaba en vías de obtenerlo (al folio 104 de los autos).

En mérito de lo expuesto procede estimar la demanda y, ciñéndonos a lo que se solicita en su suplico, declarar nulo el inciso de la base 2.1 de la convocatoria, que exige como requisito la tenencia del permiso de conducir de la clase "B", así como la resolución de 25 de enero de 2011 del Director de Recursos Humanos de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja en el pronunciamiento en el que no nombra a don Esteban como titular de la primera de las dos plazas de Facultativo Especialista de Área de Cardiología convocadas.

Reconocemos al recurrente su derecho a ser nombrado para dicha plaza en ejecución de esta sentencia, y condenamos a la Administración recurrida a efectuar dicho nombramiento.

Sin costas en cuanto a las de instancia ( artículo 139.1 LRJCA y Disposición Transitoria 9ª de la LRJCA , en relación con la Disp. Transitoria única de la Ley 37/2011, de 13 de julio); cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

En atención a lo expuesto,