STSJ Comunidad de Madrid 1479/2013, 18 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1479/2013 |
| Fecha | 18 Octubre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2012/0013967
Procedimiento Ordinario 2913/2012
Demandante: D./Dña. Fausto
PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO
Demandado: Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1479/2013
Presidente:
D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D./Dña. ALFREDO ROLDÁN HERRERO
En la Villa de Madrid a dieciocho de octubre de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 2913/2012 promovido por el procurador de los tribunales don Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de DON Fausto, contra resolución del Consulado General de España en Santo Domingo ( República Dominicana), de 17 de octubre de 2012, que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 5 de septiembre de 2012 que deniega el visado de reagrupación familiar en régimen comunitario presentado el 12 de julio de 2012 por don Valeriano en cuanto padre del recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare el derecho del actor a la obtención del visado de reagrupación familiar de su padre.
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada sin que recibiera el juicio a prueba. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 17 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurrente arriba reseñado, nacido en la República Dominicana, actualmente con nacionalidad española y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan el visado de reagrupación familiar de carácter comunitario solicitado, el 12 de julio de 2012, por su padre don Valeriano
, nacido el NUM000 de 1964 en la república Dominicana y residente en dicho país de origen.
La resolución originaria impugnada fundamenta la denegación del citado visado de reagrupación familiar en régimen comunitario( así lo designa el acto recurrido) por el motivo de no cumplir las condiciones establecidas en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al no quedar demostrado en el expediente fehacientemente que el solicitante dependa económicamente de la persona que le reagrupa.
El acto administrativo que desestima el recurso de reposición formulado contra la anterior resolución razona:
.- Los envíos de remesas son muy irregulares y alguno de ellos de cantidades sorprendentemente elevadas para el nivel de vida medio en República Dominicana.
.- Subsanado el expediente, no se han encontrado pruebas convincentes de que estas cantidades tengan relación alguna, ni con los ingresos del reagrupante, ni con los movimientos bancarios del mismo.
.- El consulado no considera probado fehacientemente la relación necesaria entre la vida económica de la reagrupante y las cantidades de dinero remitidas que probaría, en su caso, una dependencia económica de la reagrupación familiar.
La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega que el actor envía a su padre residente en la República Dominicana giros que acreditan que dicho progenitor vive a cargo de su hijo nacionalizado español y residente en España; además se aporta con la demanda certificación acreditativa de que el solicitante es demandante de empleo en la República Dominicana.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ( recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en la resolución impugnada no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia,...
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