STSJ Comunidad de Madrid 684/2013, 16 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 684/2013 |
| Fecha | 16 Septiembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0152845
Procedimiento Ordinario 556/2010
Demandante: SOLAR LOBON, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Demandado: Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm.684
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados :
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
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Francisco de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 556/10 promovido por el Procurador
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Rafael Gamarra Megías actuando en nombre y representación de SOLAR LOBON, S.L. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Director General de Política Energética y Minas notificada el 30 de junio de 2009 sobre procedimiento de preasignación de efectivos correspondiente a la tercera convocatoria de 2009, por las que se acordaba no inscribir en el Registro de Preasignación de Retribución la instalación titularidad de la recurrente denominada SACRO IMPERIO; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó, mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que:
--- "Primero.- Anule la Resolución recurrida notificada el 30 de junio de 2009....
--- Segundo.- Declare el derecho de mi representada a ser incluida en la convocatoria respectiva que le correspondería (y a percibir las tarifas correspondientes a dicha convocatoria) de no haberse tenido en cuenta la fecha del aval.
---Tercero.- En todo caso, declare el derecho de mi representada a ser indemnizada por el perjuicio económico sufrido desde la fecha en que debieron ser incluidas sus instalaciones en el Registro de preasignación de retribución hasta el momento del reconocimiento efectivo de su derecho".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 13 de septiembre de 2013, teniendo así lugar.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.
A través del presente proceso impugna la entidad actora SOLAR LOBON, S.L.
la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto frente a las Resoluciones del Director General de Política Energética y Minas notificadas el 30 de junio de 2009 sobre procedimiento de preasignación de efectivos correspondiente a la tercera convocatoria de 2009, por las que se acordaba no inscribir en el Registro de Preasignación de Retribución la instalación titularidad de la recurrente denominada SACRO IMPERIO; solicitando de manera expresa que se anulen dichos acuerdos y se reconozca su derecho a "ser incluida en la convocatoria que le correspondería (y a percibir la tarifa correspondiente a dicha convocatorias) de no haberse tenido en cuenta la fecha del aval o, en su defecto, de haberse tenido en cuenta la fecha del aval"; y, en todo caso, "a ser indemnizada por el perjuicio económico sufrido desde la fecha en que debieron ser incluidas sus instalaciones en el Registro de preasignación de retribución hasta el momento del reconocimiento efectivo de su derecho".
Idéntica cuestión a la que aquí se plantea ha sido abordada y resuelta por esta misma Sección en reciente Sentencia de 20 de marzo de 2013, recurso núm. 513/10, y en otra de 13 de septiembre de 2013 recaída en el recurso nº 554/2010, o en la de 1 de julio de 2013, recaída en el recurso nº500/2010, planteados por la misma representación procesal actuando en esos casos para la mercantil AURA DE MENASALBAS S.L. o para la mercantil VALSOLAR 2006, S.L. o para GEA SOLAR RIELVES, S.L.O también en la de 22 de marzo de 2013 del recurso 526/2010 interpuesto por ACTIVOS EN RENTA ENERGÍA, S.A.U .
Como en ellas se decía, con fecha 27 de septiembre se publica en el Boletín Oficial del Estado el RD 1578/2008 de 26 de septiembre, sobre retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del RD 661/2007. Se aplica a las instalaciones de tecnología fotovoltaica que obtengan su inscripción definitiva en el Registro después del 29 de septiembre de 2008. La recurrente, en este caso SOLAR LOBON, S.L. ., presentó solicitud en fecha 26 de febrero de 2009 para la segunda convocatoria del registro de preasignación de retribución en relación con la instalación de su titularidad Sacro imperio, aportando la documentación correspondiente.
La Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas aquí impugnada acordó como decimos no inscribir en el Registro la referida instalación "al tener un número de ordenación cronológica que no le permite estar dentro del cupo previsto para su tipología en la convocatoria del tercer trimestre de 2009", obedeciendo dicho criterio a la circunstancia de haberse tomado en consideración, como fecha de ordenación, la correspondiente a la garantía financiera prestada "muy posterior a la de nuestros competidores -se dice en la demanda-, que vinieron obligados antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1578/2008 a constituir el aval cuya fecha ahora resulta decisiva".
Como argumentamos en la Sentencia de 20 de marzo de 2013, y en todas las demás, la Administración parte así del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, al que se ha hecho referencia, y que establece un procedimiento de asignación de retribución a través de un mecanismo en concurrencia por convocatorias, en el que en cada una de ellas se fija un cupo máximo de potencia. El procedimiento de asignación de retribución se basa en la ordenación cronológica de las solicitudes dentro de cada uno de los tipos y subtipos previstos, considerando para cada uno de ellos la última fecha de los documentos exigidos para, una vez ordenadas, proceder a la asignación de retribución empezando por las fechas más antiguas hasta que sea cubierto el cupo de potencia previsto para esa convocatoria en cada tipología. Se tienen en cuenta los criterios de ordenación de las solicitudes recogido en el capítulo II y en el anexo II del Real Decreto 1578/2008 y, a partir de ello, se acuerda no inscribir en el Registro los proyectos solicitados.
Contra el acuerdo de no inscripción se interpuso recurso de alzada exponiendo los problemas que suscita el Real Decreto al establecer una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, "Registro de preasignación de retribución", que en realidad es un registro independiente, y alega que se vuelve a crear en el Real Decreto Ley 6/2009, puesto que se había creado sin autorización legal para ello. Se refiere a que el nuevo criterio de preasignación de retribución es exclusivamente cronológico, y expone que a partir de la tercera convocatoria la fecha del aval es decisiva para ordenar la preasignación, sin tomar en cuenta la situación de quienes no venían obligados a ello y por tanto no contaban con aval antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1578/2008. Argumenta que antes de esta norma no estaban obligados a avalar, pues eran titulares bajo el amparo del Real Decreto 436/2004, pero se vieron compelidos a ello como consecuencia de la suscripción del "Convenio para el refuerzo de la capacidad de evacuación del subsistema eléctrico en la provincia de Cuenca" y por ello en fecha 26 de febrero de 2009 constituyeron aval a favor de la compañía distribuidora por importe de 1.200.000 euros. Entiende que ha cumplido todas sus obligaciones, y además se vieron obligados a prestar avales, pero no se ha tenido en cuenta su situación concreta. Refiere que habían comunicado esta situación a la Administración antes de la tercera convocatoria, y expone que se ven penalizados respecto de proyectos posteriores, que sin embargo desde un principio tuvieron que prestar aval. A partir del tercer trimestre de 2.009, se ven perjudicados. Plantea nulidad de la resolución por serlo el Real Decreto en que se ampara y en todo caso, reclama que debería admitirse como fecha de aval la correspondiente a la garantía constituida en cumplimiento del convenio de la Mesa de Evacuación.
Contra la desestimación presunta, se interpuso el recurso contencioso-administrativo. La demanda expone la problemática sobre la cuestión, y hace referencia a que se generaliza la petición de aval para todas las instalaciones y se tiene en cuenta la fecha a efectos de ordenación cronológica de las solicitudes, y considera que el Real Decreto 1578/2008 introduce un criterio discriminatorio que perjudica injustificadamente a las instalaciones que se constituyeron con arreglo al Real Decreto de 2004, que no exigía prestación de aval. Expone que la Administración es consciente del problema y alude al Acuerdo del Consejo de...
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