STSJ Comunidad de Madrid 712/2013, 20 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 712/2013 |
| Fecha | 20 Septiembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2011/0167392
Procedimiento Ordinario 183/2011
Demandante: PARQUE EOLICO BUSECO, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
Demandado: Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm.712
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª Teresa Delgado Velasco
Magistrados :
Dª Cristina Cadenas Cortina
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. Francisco de la Peña Elías
______________________________________
En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil trece.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 183/11 promovido por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona actuando en nombre y representación de PARQUE EÓLICO BUSECO, S.L. contra la Resolución del Director General de Política Energética y Minas de 28 de abril de 2010, por la cual se desestimó la solicitud de inscripción en el Registro de preasignción de retribución de la instalación titularidad de la recurrente denominada PARQUE EÓLICO BUSECO, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la misma ante el Secretario de Estado de Industria, Turismo y Energía; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las Resoluciones recurridas, declarando el derecho de la recurrente a la inscripción del Parque Eólico Buseco en el Registro con los términos y condiciones en los que hubiera de haber sido reconocido tal derecho de haber sido resuelta favorablemente la solicitud formulada el 5 de junio de 2009.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 19 de septiembre de 2013, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.
A través del presente proceso impugna la entidad actora la Resolución del Director General de Política Energética y Minas de 28 de abril de 2010 por la cual se desestimó la solicitud de inscripción en el Registro de preasignción de retribución de la instalación de su titularidad denominada PARQUE EÓLICO BUSECO, así como la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentada contra la misma ante el Secretario de Estado de Industria, Turismo y Energía.
Como de manera literal disponía la Resolución inicialmente recurrida, la denegación se fundamentaba en el hecho de que "la instalación a la que se refiere la solicitud no ha acreditado suficientemente la disposición de licencia de obras, requisito recogido en el apartado c) del artículo 4.3 del Real Decreto-Ley 6/2009, con fecha 7 de mayo de 2009 o anterior", rechazando que la aportación de una licencia que califica de parcial pudiera satisfacer esa exigencia a la vista de los informes emitidos por la Abogacía del Estado.
Por su parte, la entidad actora argumenta, en primer término, que la petición originaria debe entenderse concedida por silencio conforme a lo dispuesto en el artículo en el 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece la regla general del silencio positivo, siendo así que el Real Decreto Ley 6/2009 no recoge norma especial al respecto por lo que sería aplicable el plazo de tres meses al que se refiere el citado artículo 43 .
En segundo lugar, mantiene que la licencia de obras aportada cumple la previsión del Real Decreto Ley 6/2009 teniendo en cuenta el tenor literal de su artículo 4.3 que no precisa el alcance que ha de tener tal licencia y no hace por lo tanto distinción alguna, lo que permitiría concluir que las presentadas en su día, expedidas por los tres Ayuntamientos afectados (Tineo, Valdés y Villayón), serían suficientes; interpretación a la que contribuiría el principio pro actione al que se refiere incluso la Abogacía del Estado en su informe.
Alude por otra parte a la autorización de registro de otros parques eólicos existentes en el mismo Principado de Asturias en los que la aportación de una licencia urbanística como la presentada en este caso, que autoriza el movimiento de tierras, vallado, etc. -licencias denominadas de "cota cero"-, fue admitida a los efectos ahora controvertidos, denunciando por ello un trato discriminatorio, trato que afirma se produce también en relación con otras Comunidades Autónomas en las que existe un procedimiento de obtención de licencias más flexible y breve.
A la interpretación literal del precepto en el sentido expuesto considera además que contribuye la naturaleza jurídica de la licencia de obras en la normativa urbanística a la remitiría el Real Decreto Ley 6/2009, en concreto al Decreto legislativo 1/2004, por el se aprobó la Ley de Ordenación y Urbanismo de Asturias, así como al Decreto 278/2007, de desarrollo de la misma, que habrían dejado sin efecto en el territorio de Asturias tanto al Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, como al Real Decreto 2187/1978, de 23 de abril, invocados por la Abogacía General del Estado en su informe.
Advierte que en la legislación asturiana no existe el término "licencia de obras", sustituido por el de "licencia urbanística", dentro del cual se englobarían los distintos tipos de "licencias de obras". En este sentido se remite al artículo 228.1 del Decreto Ley 1/2004 que define la licencia urbanística, describiendo en el apartado 2 los actos sujetos a la misma, que distingue de las obras menores a las que alude el párrafo segundo del mismo apartado.
De ello deduce que la denominada licencia de obras tipo cota cero se enmarcaría dentro de las licencias urbanísticas de obras mayores y por tanto dentro del concepto licencia de obras exigido por el Decreto Ley 6/2009, concluyendo que "el permiso exigido para la inscripción en el RPR podría ser cualquier autorización municipal que certifique que la construcción, instalación u obra cumple con la normativa urbanística que resulta de aplicación al suelo sobre el que el promotor pretende implantarla y con el resto de las normas que puedan resultar de aplicación (legislación sectorial), por cuanto todas estas autorizaciones son consideradas "licencia urbanística (o licencia de obras según la terminología empleada por el Decreto Ley 6/2009) para la normativa de aplicación".
Rechaza entonces la interpretación propuesta por la Abogacía General del Estado entendiendo que la licencia presentada comprende una primera fase de la construcción pero que abarca a toda ésta cumpliendo la exigencia de un control previo, sin que pueda confundirse con una licencia parcial, que se limitaría tan sólo a una parte del proyecto o de la instalación.
Afirma que con ello se garantiza la intervención municipal sobre la legalidad urbanística del proyecto y se remite a las certificaciones emitidas al respecto por los Ayuntamientos de Tineo y Villayón que fueron expedidas precisamente a petición de la Dirección General de Política Energética y Minas, certificaciones en las que se hace constar que la licencia sobre la que se solicitaba la información amparaba las obras del parque eólico, había sido otorgada por la Administración competente, y resultaba exigible para las obras que amparaba y "suficiente para el inicio de la ejecución de la instalación en el momento procedimental en el que el Real Decreto 6/2009 contempla la inscripción en el registro de pre-asignación, estos es, tras la obtención de la autorización administrativa y antes de la aprobación del proyecto de ejecución". "Por todo ello -se decíaha de concluirse que resulta suficiente para considerar cumplido el requisito exigido por el artículo 4.3.c del Real Decreto 6/2009, al que hace referencia en su escrito".
Asimismo alude al informe remitido con la misma ocasión por el Ayuntamiento de Valdés en el que literalmente se indicaba que la licencia de obras otorgada al Parque Eólico Buseco amparaba, al igual que la otorgada a otros cuatro parques eólicos, el movimiento de tierras, las labores de necesarias de cimentación hasta cota, los accesos, pistas y canalizaciones, de conformidad con el proyecto presentado.
También se pone de manifiesto en la demanda que la regulación de esta materia en el Principado de Asturias resulta particularmente rígida e implica el otorgamiento de una primera licencia de obras, que se correspondería con la licencia urbanística, y con posterioridad las demás que procedan hasta la completa ejecución, dilatando en el tiempo la tramitación de cualquier proyecto como el controvertido, lo que no sucede en otras Comunidades Autónomas.
Además la entidad recurrente propone una interpretación que atienda a la verdadera finalidad del Registro de preasignación de retribución previsto por el Real Decreto Ley 6/2009, que atiende a una necesidad transitoria y urgente para permitir acogerse al régimen beneficiado a aquellos que ya habían realizado inversiones, posibilitando el acceso de instalaciones no solo proyectadas,...
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