STSJ Cataluña 6971/2013, 25 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6971/2013 |
| Fecha | 25 Octubre 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8019131
mi
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 25 de octubre de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6971/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por AMBULANCIAS CONDAL, S.L.U y M.C. MUTUAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 4 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 396/2012 y siendo recurridos Asunción, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.
Con fecha 24 de abril de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa y estimo la demanda formulada por Dª Asunción, frente a la empresa INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa AMBULANCIAS CONDAL, SLU y MC MUTUAL, y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio por riesgo durante la lactancia natural con la base reguladora de 82,43 euros diarios y hasta que exista causa legal de extinción, condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua demandada a abonar dicho subsidio.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora Dª Asunción, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada como conductora TTS. (No controvertido). SEGUNDO.- Su trabajo consiste en recogida y traslado de enfermos en vehículos de ambulancias de urgencias, realizando turnos de 12 horas en horario de 21:00 a 9:00 horas. (No controvertido, documento 1 de la empresa, y testifical).
El 1 de octubre de 2011 dio a luz a su hija. (Documento 25 de la parte actora).
Durante el período de embarazo se le reconoció la baja por riesgo durante el embarazo con efectos desde el 15/02/11 hasta la fecha del parto. (Documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora y de la Mutua).
La empresa CAPRESA realizó, en fecha 7/02/12, una valoración para determinar si existía riesgo para la lactancia en el que concluye "No observamos en la evaluación de riesgos correspondientes a su categoría profesional la presencia de ningún elemento de riesgo que pudiera afectar a la lactancia materna ni cuantitativa ni cualitativamente."
Dicho informe fue contestado por la actora en escrito sellado por la Mutua el día 14/02/12, en el que muestra su total desacuerdo. (Documental de la empresa, de la parte actora y de la Mutua).
La actora solicitó certificado médico del facultativo del Servicio Público de Salud (documento 2 de su ramo de prueba) y presentó solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural ante la Mutua, según sello de la misma, que consta en el documento, en fecha 14/02/12 y le fue denegada por la Mutua demandada en escrito de fecha 20/02/12 por considerar que no concurre la situación de riesgo.
Presentó reclamación previa el 1/03/12 y la Mutua, en escrito de fecha 05/03/12 le comunicó que no procede la expedición de la certificación de riesgo durante el embarazo por no concurrir la situación de riesgo. (Documental de la parte actora y de la Mutua demandada).
En el certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la actora (documentos 5 y 18 de la actora y grupo de documentos 6 de la Mutua demandada) consta que el puesto de trabajo desempeñado presenta riesgos en la situación de embarazo o lactancia natural (no se marca ni se tacha la elección que no proceda o que proceda como exige el impreso), que los riesgos específicos, durante el embarazo o la lactancia natural quedan registrados en el documento adjunto, que no ha sido posible modificar las condiciones o tiempos de trabajo de la actora para evitar el riesgo, y que no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado.
En los documentos adjuntos a este certificado, cuyo título es "DESCRIPCIÓN DE LOS RIESGOS Y EXPOSICIÓN DE LA DECLARACIÓN EMPRESARIAL" consta que la actora está expuesta a agentes químicos por exposición inhalatoria y dérmica, que está expuesta a riesgo provocado por Agentes Biológicos y en concreto "accidental, per contacte amb fluids biològics d'usuari malalt o per trasllat de malalt infectocontagiós. Tipus d'agent biològic: de qualsevol tipus, donat que l'exposició es accidental". Asimismo consta que realiza manejo de pesos, arrastrre y empuje y concreta "Pes variable en funció del pes que presenti l'usuari transportat. Les càrregues poden ser molt elevades en tractar-se de persones, feqüentment amb sobrepés en els casos de poca o escasa mobilitat. Les condicions de manipulació varien a cada servei en funció de les condicions de usuari i característiques arquitectòniques del domicilis o centres sanitaris." (Grupo de documentos 2 de la Mutua demandada).
La actora inició proceso de incapacidad temporal el día 29/02/12 y solicitó ante el INSS, en fecha 05/03/12, que se declare que ese proceso deriva de contingencia profesional por riesgo del embarazo ya que la Mutua le había denegado el derecho a esta prestación mediante escrito de fecha 20/02/12.
La entidad gestora declaró, en resolución de fecha 28/03/12, que no era competente para resolver sobre los hechos expuestos. (Resolución aportada en el ramo de prueba de la parte actora).
La empresa no tiene ningún lugar habilitado para que la actora pueda extraerse la leche para la lactancia. (Testifical).
En caso de estimarse la demanda la base reguladora asciende a 82,43 euros diarios. (No controvertido).
Según la declaración de la testigo perito propuesta por la empresa la limpieza de las ambulancias se realiza semanal y diariamente y la desinfección consiste en echar un producto dentro de la ambulancia, cerrarla para que dentro actúe el producto y dejar que permanezca cerrada la ambulancia alrededor de una hora antes de poder volver a entrar. (También testifical depuesta por la actora, Sr. Nicot). Los trabajadores usan mascarilla y guantes. (Testifical de la parte actora)."
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas AMBULÀNCIES CONDAL, S.L.U. y MIDAT CYCLOPS MUTUA, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia de instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, siendo el uno por parte de la empresa demandada Ambulàncies Condal, S.L.U., y el otro por la Mutua demandada; y consistiendo el primero en únicamente examen del derecho de la sentencia de instancia, el segundo, en cambio, se ampara en un primer Motivo sobre nulidad de la sentencia, luego otros por revisión de hechos y,finalmente, por examen del derecho, todo lo cual obliga a examinar por razones sistemáticas en primer término el recurso de la Mutua de Accidentes.
En su primer Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) de la Ley de la Jurisdicción Social ( sin duda art. 193 a) ), Ley 36/2010, de 10 de octubre, propone la Mutua Midat Cyclops recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión.
A tal fin entiende que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, fundamentalmente porque el Juez de Instancia ha establecido como hechos probados una serie de afirmaciones que son cuestiones de derecho y que fueron controvertidas en el pleito, en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido.
En tal sentido la doctrina general ha establecido lo siguiente ( STSJ Valencia 2/2/2012 ):
"Para la resolución de la cuestión sobre las nulidades alegadas, resulta necesario tener en cuenta que es reiterada la doctrina jurisprudencial, mostrada entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1990, 30 de mayo de 1991 y 22 de junio de 1992, que los criterios para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son los siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se hace necesario traer a colación lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2003 (Recurso 63/2003 ) en la que se dispone que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción denunciada; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las...
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