SAP Cantabria 551/2013, 25 de Octubre de 2013
| Ponente | JAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA |
| ECLI | ES:APS:2013:934 |
| Número de Recurso | 163/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 551/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 000551/2013
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda
En la Ciudad de Santander, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 141 de 2011, Rollo de Sala núm. 163 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, seguidos a instancia de Dª. Adelina contra D. Mateo, con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Mateo, representado por el Procurador Sr. García Guillén y defendido por la Letrado Sra. Cruz Jiménez; y apelada Dª. Adelina, representada por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y defendida por la Letrado Sra. Bueno López. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 28 de septiembre de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Adelina contra D. Mateo y en consecuencia, declaro la modificación de la sentencia nº 151/2009 de 21 de Abril de 2009 dictada por el presente juzgado en el procedimiento nº 862/2008, acordando: La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre El padre deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hija 500 #, que deberá ingresar por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la progenitora, actualizándose anualmente dicho importe, conforme a las variaciones que experimente el IPC que establece el INE u organismo que pueda sustituirle en el futuro. El progenitor no custodio podrá comunicarse por cualquier medio telemático o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor. Podrá el padre visitar a su hija Alba los fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 h hasta el domingo a las 20.00 h y si estuviere en Santander dos tardes a la semana desde las 14.00 h hasta las 20.00 h. Le corresponde igualmente la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, ajustándose al calendario escolar de la menor. En caso de discrepancia elegirá los años pares el padre y los impares la madre. El punto de entrega y recogida será el domicilio de la madre. No hay condena en costas".
De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha 20 de noviembre de 2012, del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA; Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 3 de octubre de 2012 en los siguientes términos: Estese a lo fijado en el contenido del fallo, al considerarse lo determinado en la fundamentación una recomendación para el cumplimiento de la misma. En todo caso se acredita que la niña esta escolarizada en el CEIP San José de Astillero habiendo realizado la adaptación recomendada por el centro y no constando al presente juzgado que la progenitora carece de apoyos familiares".
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado Vista del recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
El recurrente, don Mateo, ha solicitado en esta segunda instancia que se declare la nulidad de la sentencia del juzgado y, subsidiariamente, se revoque la recurrida y se acuerde no haber lugar al cambio de la guarda de la menor Alba, fijándose como régimen de visitas entre esta y su madre el pedido por esta o, en caso de confirmarse la sentencia del juzgado en cuanto a la guarda de Alba por su madre, se establezca un nuevo régimen de visitas entre padre e hija. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, aunque apoyó la ampliación del régimen de visitas del padre en las vacaciones de verano. Doña Adelina se opuso al recurso, reiterando la pretensión subsidiaria ya expuesta en su demanda de fijación de un nuevo régimen de visitas entre su hija y ella para el caso de otorgarse la guarda al padre.
Este tribunal ya dió respuesta, en autos de 10 de Abril y 10 de junio de este mismo año, a la pretensión de nulidad deducida por don Mateo con base en los defectos de grabación del juicio de instancia, debiendo tenerse por reproducido en este lugar cuanto entonces se expuso. La misma respuesta desestimatoria debe darse ahora en relación con la pretensión de nulidad basada en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y por arbitrariedad, parcialidad e infracción del derecho fundamental a la no discriminación por la juzgadora de instancia. Lo primero, porque este tribunal admitió en su momento la prueba pericial psicológica rechazada en la instancia, lo que supuso la subsanación del defecto cometido al denegar indebidamente la prueba y es el remedio legalmente previsto y no la nulidad de actuaciones. Lo segundo, porque debe hacerse notar que el recurrente nunca antes de la sentencia cuestionó la imparcialidad de la juzgadora, ni usó el instrumento legal de que todo litigante dispone para asegurar que su pretensión es resuelta por un tribunal imparcial, como es la recusación; ni siquiera se alega en el recurso causa legal alguna de recusación, y si solo el criterio de la parte sobre la valoración que le merece la decisión de la juzgadora y la fundamentación de su decisión, lo que obviamente no es bastante para entender vulnerados los arts. 9, 14 y 24 CE que se citan como infringidos. El examen de la sentencia a la luz de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas revela que, efectivamente y como alega el recurrente, la juzgadora incurrió en error en la valoración de las pruebas y en la valoración de los hechos en orden a la decisión adoptar, pero de ello no se sigue ni que actuara arbitrariamente, ni que lo hiciera desde prejuicio alguno; ciertamente, en la medida en que lo resuelto por esta Audiencia en Sentencia firme de 21 de Abril de 2009 no era ni es objeto de este proceso, la juzgadora de instancia debió abstenerse de juicio de valor alguno sobre dicha resolución; pero en todo caso, es evidente que tal juicio de valor forma parte de la explicación de su decisión, por lo que no cabe en modo alguno considerar que sea un "prejuicio" de la juzgadora, aunque sea un juicio indebido e inútil; y, desde luego, y aunque en tan desafortunado juicio de valor sobre una decisión judicial previa y firme de un tribunal superior se refiriera a las circunstancias personales de los progenitores y la situación de lactancia de la menor, no puede por ello considerarse que incurra en discriminación por razón de sexo o de residencia como se pretende, lo que tampoco se aprecia en el resto de la sentencia. En definitiva, procede desestimar la pretensión de nulidad.
Todo lo anterior permite ya entrar a conocer del fondo del asunto, que no es sino resolver sobre si debe o no mantenerse la atribución a don Mateo de la guarda y custodia de la menor hecha por esta misma Audiencia en la ya citada sentencia de 21 de Abril de 2009 . En la demanda la pretensión se basó en el uso abusivo por parte del padre del régimen de custodia vigente y su incumplimiento y obstrucción del régimen de visitas, por lo que debe partirse de la consideración básica de que aun cuando el incumplimiento reiterado por el progenitor custodio del régimen de visitas puede dar lugar a la modificación del régimen de guarda ( art. 776,3º LEC ), como también el ejercicio incorrecto de las funciones parentales, es claro que todo ello debe supeditarse al beneficio e interés de la menor, de manera que el cambio de guarda se presente como necesario a fin de asegurar su beneficio y evitarle un perjuicio, con proscripción de todo automatismo o de la utilización de dicho mecanismo como sanción a un progenitor a costa del beneficio del niño, debiendo por tanto valorarse en cada caso la conveniencia o no de dicha medida. La cuestión resulta especialmente delicada en casos extremos, como el presente, en que a las dificultades propias de una gran distancia entre los lugares de residencia de los progenitores - El Astillero en Cantabria y Cambrills en Tarragona-, se une un elevado nivel de conflictividad entre ellos que dificulta extraordinariamente el ejercicio conjunto de la patria potestad, que es la forma normal y deseable del ejercicio de la misma ( art. 156 CC ), y un régimen laboral -don Mateo es Mosso d#Esquadra y doña Adelina Guardia Civil-, que complica más aún las posibilidades de encuentro y relación del progenitor no custodio con la niña, sea uno u otra.
El examen de lo actuado y las pruebas aportadas revelan en criterio de este tribunal que en la sentencia de instancia se incurrió en error en la fijación de los hechos y en su valoración en orden a resolver el conflicto planteado, alcanzando unas conclusiones que no pueden ser compartidas. Así, 1) No hay base para sostener que a la menor no se le hablara en castellano como...
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ATS, 1 de Julio de 2014
...contra la sentencia dictada con fecha de 25 de octubre de 2013 por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 2ª), en el rollo nº 163/2013 , dimanante del juicio de modificación de medidas nº 141/2011 del Juzgado de Primera instancia nº 11 de - Mediante Diligencia de Ordenación de 10 de ......