SAN, 8 de Noviembre de 2013
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4803 |
| Número de Recurso | 636/2009 |
Ilmos/as. Sres/Sras.: Presidente: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA Magistrados: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ
SENTENCIA
Madrid, a ocho de noviembre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 636/09, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, en nombre y representación de la entidad "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.AU"., frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT) de fechas 4 de octubre y 29 de noviembre de 2007, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el/la recurrente expresad o/a se interpuso recurso contencioso-administrativo,
mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2009, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 16 de enero de 2013, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de noviembre de 2013, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugnan en autos resoluciones de 4 de octubre y 29 de noviembre de 2007 de la
COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT). En la primera se determina la sanción a pagar por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U (TESAU), en el expediente sancionador AJ 2002/5952., en cumplimiento de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 8217/2004 . Se acuerda una sanción de tres millones (3.000.000) de euros. En la segunda se ejecuta la referida Sentencia y se acuerda la devolución a TESAU de la sanción impuesta en la resolución originaria de la CMT, de 23 de julio de 2002 (AJ 2007/1277). En esta segunda resolución, de 29 de noviembre de 2007, se interesa de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, a través de la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, proceda a devolver a TESAU la cantidad de quince millones de euros (15.000.000) y los intereses que procedan legalmente.
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la arbitraria determinación del límite máximo de la sanción (no se aplica correctamente lo que establece el artículo 56.1 a) de la Ley General de Telecomunicaciones, con una determinación de lo que es "rama de actividad" que se aparta del criterio de los servicios técnicos de la CMT, y además el límite a tener en cuenta no puede exceder de veinte millones de euros), en la vulneración del principio de proporcionalidad (en cuanto hay ausencia de gravedad extra, no puede apreciarse agravante de intencionalidad y tampoco la vinculada a la naturaleza de los perjuicios irrogados) y en que han de satisfacerse intereses por la cantidad que en concepto de sanción en su momento se pagó, y ello según las pautas que significa.
Por su parte, el demandado argumenta que la fijación de la sanción respetó el artículo 56.1 a) de la Ley General de Telecomunicaciones ; que el regulador ha razonado adecuadamente que la rama de actividad a tener en cuenta sea más amplia que la valorada por la Dirección de Análisis Económicos y Mercados de la CMT; que no ha existido vulneración del principio de proporcionalidad; y que no puede compartirse el cómputo de intereses que expone la recurrente.
Los jalones procedimentales y procesales a tener en cuenta en el presente litigio son los que siguen:
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En Recurso 1247/2002 de esta Sala y Sección se impugnó por TESAU resolución de la CMT de fecha 23 de julio de 2002, cuya parte dispositiva acordaba:
"Primero. Declarar responsable directa a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del Resuelve Tercero de la resolución de esta Comisión de 8 de junio de 2000, relativo a la prohibición de llevar a cabo, en el marco de futuros acuerdos, prácticas como las consideradas en ese procedimiento, debiendo hacer uso de la figura normativa del Grupo Cerrado de Usuarios conforme a las previsiones del legislador y como han sido interpretadas por esta Comisión. Segundo. Imponer a Telefónica de España una sanción por importe de 18 millones de euros."
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El Recurso fue resuelto en Sentencia desestimatoria de 29 de junio de 2004 . Ahora bien, en su Fundamento de Derecho Sexto se indica que ha de ser rechazada la presunción que llevó a la CMT a tener por probado que el modelo de acuerdo suscrito por TESAU con AEDHE haya sido el utilizado en otros 2155 supuestos, por lo que procede modificar el Hecho Probado Sexto de la resolución impugnada en el sentido de considerar no probado que la "condición de las comunicaciones" pactadas con el Grupo Cerrado de Usuarios (GCU) formado por AEDHE se ha aplicado a los citados 2155 supuestos, toda vez que a tal conclusión no se llega a partir de un hecho plenamente probado y no pasa de ser una mera sospecha. La Sentencia cuenta con un voto particular que, como consecuencia de esa modificación de los hechos probados, sostiene que debería haberse aplicado al principio de proporcionalidad, dada la sustancial reducción de la gravedad de los hechos, lo que debería haberse reflejado en una disminución de la sanción impuesta.
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Recurrida esa Sentencia en casación, recae Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 6 de junio de 2007, que estimó parcialmente el recurso de casación, ordenando a la CMT "imponer la sanción pecuniaria que proceda en atención a los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados y con aplicación retroactiva de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en cuanto "la relevante modificación que la Sala introduce en el relato de los hechos probados, respecto de los incluidos en la resolución sancionadora, debió trasladarse forzosamente a la sanción". Su Fundamento de Derecho Noveno concluye así:
"La estimación del motivo, que procede por cuanto queda dicho, no nos permitirá sin embargo sino -además de casar la sentencia anular la decisión administrativa. No podemos en este caso, dadas las circunstancias concurrentes, "sustituirla" por otra en la que fijemos de modo directo la sanción pertinente. Habrá de ser el propio organismo regulador quien, a la vista de la modificación de los hechos ya referida, fije la multa de modo proporcional a las nuevas circunstancias de hecho que concurren. No procede, pues, acceder a la solicitud de "Telefónica de España, S.A.U." de que declaremos que esa suma no sea "superior en ningún caso a 300.000 euros". y d) En consecuencia, por la Administración se dictan las resoluciones ahora combatidas, que tras diversas vicisitudes procesales que ahora no son del caso (incidente de ejecución de sentencia en el Recurso 1247/2002 ), han propiciado el presente Recurso contencioso-administrativo, 636/2009.
Primera cuestión a dilucidar es si el regulador ha respetado, a la hora de fijar la sanción, lo previsto en el artículo 56.1 a) de la Ley General de Telecomunicaciones, 32/2003, de 3 de noviembre, de aplicación por imperativo de la Sentencia del Tribunal Supremo antes meritada. Este precepto dispone:
"1. El Ministerio de Ciencia y Tecnología o la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impondrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las siguientes sanciones:
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Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) del artículo 53 se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o que de su aplicación resultara una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se consideraran las siguientes cantidades: el...
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