SAN, 4 de Noviembre de 2013
| Ponente | JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4795 |
| Número de Recurso | 511/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 511/2011 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª María del Carmen Ortiz Cornago
, en nombre y representación de Telefónica de España SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 febrero 2011, por la que se resuelve la solicitud de Telefónica de España SAU, de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas, en el que han sido partes la Administración demandada, dirigida y representada por el Abogado del Estado, y France Telecom España SAU, representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú. La cuantía del presente recurso ha sido establecida como indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ, Magistrado de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone el 8 abril 2011, por la representación procesal de Telefónica de España SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 febrero 2011, por la que se resuelve la solicitud de Telefónica de España SAU, de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, que verificó por escrito de fecha 18 enero 2012, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia por la que "estimando el recurso contencioso administrativo declare nula parcialmente la Resolución de 10 febrero 2011 por la que se analiza la solicitud de Telefónica de España, S.A. de modificación de las medidas de aseguramiento de pago en sus ofertas mayoristas (expediente RO 2010/902), todo ello en relación con los extremos y realizando los pronunciamientos siguientes:
"I.- En atención al fundamento de derecho primero de la demanda:
"Que se obligue a CMT a pronunciarse sobre la modificación de la cuantía del aval contenida en el anexo I, apartado 11.14.2 de la Resolución impugnada por resultar incongruente con la fundamentación jurídica vertida en la Resolución y en tal sentido reconocer a Telefónica de España el derecho a incluir la modificación en el apartado 11.14.2 (mecanismos de aseguramiento del pago) de la OIR.
"II.- En atención al fundamento de derecho segundo de la demanda:
"Que obligue a CMT a que se amplíe la totalidad de las modificaciones de los mecanismos de aseguramiento incluidos en la OIR en el sentido que indica el anexo de la Resolución y atendiendo a la Resolución por la que se rectifican los errores materiales advertidos en la Resolución de 10 febrero 2011, a todas las ofertas mayoristas.
"III.- En atención al fundamento de derecho tercero de la demanda: "Que se acepte la propuesta de mi representada de regular un procedimiento que permita a mi representada suspender o desconectar los servicios en caso de impago, o que, subsidiariamente sea de aplicación el artículo 1.124 del Código Civil ".
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 30 mayo 2012 y la codemandada mediante escrito presentado el 12 julio 2012, alegando los hechos y fundamentos que estimaron oportunos, solicitaron se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contenciosoadministrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 23 octubre 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se dirige el presente recurso contra la precitada Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 febrero 2011, por la que se resuelve la solicitud de Telefónica de España SAU, de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas.
Consta en fundamentos de dicha resolución, que con fecha 5 mayo 2010 Telefónica de España S.A. solicitó la modificación de los mecanismos de aseguramiento de pago establecidos en los contratos tipo de todas sus ofertas mayoristas de referencia: así para introducir la aprobación de un procedimiento general anterior a la conexión de las redes para verificar el riesgo financiero de las entidades que solicitan servicios de interconexión; autorización para establecer un procedimiento por el que se permita a Telefónica la desconexión del servicio contratado en caso de impagos; y que se le autorice a denegar la provisión de los servicios al operador también en caso de impago.
Iniciado el procedimiento y notificado a Telefónica mediante escrito del Secretario de la Comisión de fecha 27 mayo 2010, se requirió a Telefónica la remisión de determinada información y documentación para la correcta tramitación del expediente, y con fecha 29 octubre 2010 se notificó a los interesados el resultado de la instrucción del presente procedimiento procediéndose a dar trámite de audiencia a los interesados, y tras el informe de audiencia proponiendo al Consejo que resolviera modificar los mecanismos de aseguramiento de pago incluidos en la oferta de interconexión de referencia en el sentido indicado en el mismo, con fecha 19 noviembre 2010 los interesados presentaron alegaciones.
El 10 febrero 2011 el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó resolución por el que se analiza la solicitud de Telefónica de España S.A. de modificación de las medidas de aseguramiento de pago de sus ofertas mayoristas (RO 2010/902), que tiene por objeto decidir sobre la solicitud de Telefónica de modificación de sus ofertas mayoristas en relación con los mecanismos de aseguramiento de pago establecidos con carácter previo y posterior a la prestación de los servicios, así como sobre la desconexión del servicio o servicios contratados cuando se produzca un impago de los mismos; y asimismo sobre la solicitud de Telefónica de autorizarle a denegar la provisión de nuevos servicios a operadores en los supuestos de incumplimiento de los contratos de interconexión o acceso por dichos operadores como resultado del impago de los servicios prestados. El acuerdo resuelve modificar los mecanismos de aseguramiento de pago incluidos en la oferta de interconexión de referencia -OIR- de Telefónica de España S.A. en el sentido que se indica en el anexo de la resolución, modificando algunas mecanismos solicitados por Telefónica para la OIR pero no para el resto de ofertas mayoristas reguladas.
En la demanda se alega que Telefónica, como operador designado con poder significativo en la mayoría de los mercados definidos por la CMT, se encuentra obligada a prestar servicios de telecomunicaciones a los operadores que lo soliciten, a través de diferentes ofertas reguladas (OIR, oferta de referencia de líneas alquiladas terminales ORLA, oferta del bucle de abonado OBA, oferta de acceso mayorista a la línea de TESAU, AMLT), de forma que ve limitada su facultad de resolver las obligaciones para el caso en que uno de los obligados no cumpla, de conformidad con lo dispuesto en la legislación civil, y a acudir a un procedimiento administrativo ante la CMT que se dilata en el tiempo. Telefónica está disconforme con la resolución impugnada de acuerdo con las tres argumentaciones siguientes:
En primer lugar alega la falta de motivación al no resolver sobre la cuantía del aval en las modificaciones aceptadas en el apartado 11.14.2 de la oferta, referida al supuesto de operadores alternativos "una vez abierta la interconexión", al considerar que la resolución prevé para el cálculo del aval "antes de la efectiva interconexión" en el apartado 11.14.1 multiplicando el costo valor del servicio por tres, y sin embargo, según alega, olvidó u obvió resolver motivadamente sobre la propuesta de que se extendiera la forma de cálculo de la cuantía del aval para ambos supuestos, esto es, también para el supuesto de "una vez abierta la interconexión" del epígrafe 11.14.2. En este sentido alega que la resolución de la CMT de 23 noviembre 2004 ya resolvió una cuestión del cálculo del aval y consideró ajustado a derecho adoptar un criterio de cálculo de aval multiplicando por dos, criterio que se aplicó tanto en el supuesto anterior a la interconexión, como una vez abierta la interconexión, de forma que hasta la fecha del acto impugnado la OIR recogía el mismo sistema de cómputo en ambos supuestos. Asimismo, alega, el resto de las modificaciones solicitadas fueron aceptadas por igual para ambos supuestos por la CMT, por lo que no se logra comprender los motivos por los que considera que el cálculo del aval deba ser diferente en cada uno de esos dos supuestos, resultando incomprensible que resulte menor en el caso de que se haya producido un impago. De todo ello concluye que se trata de un error material que no ha sido subsanado o en su defecto una cuestión que no ha sido motivada por la CMT, lo que constituiría un vicio de incongruencia, de conformidad con el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen y Procedimiento Común, toda vez que la CMT no ha motivado su resolución en una de las propuestas solicitadas.
En segundo lugar, alega vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad, por no haber atendido la solicitud de extender las medidas de garantía de pago aprobadas para la OIR al resto de las ofertas mayoristas, cuando el riesgo de impago es inherente a todos los...
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STS 2548/2016, 2 de Diciembre de 2016
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