SAN, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4745 |
| Número de Recurso | 340/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 340/2012 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ENDESA ENERGÍA XXI, SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 11 de junio de 2012 en el expediente sancionador S/0304/10 ENDESA. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 5.475.000 euros.
La Comisión Nacional de la Competencia dictó el 11 de junio de 2012 resolución en el expediente S/0304/10 ENDESA cuya parte dispositiva establece:
"1º. Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia de la que es autora la empresa Endesa Energía XXI, SL.
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Imponer a Endesa ENERGÍA XXI, SL como autora de la conducta infractora una multa sancionadora por importe de 5.475.000 euros.
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Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 13 de julio de 2012 contra la citada resolución ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 20 de noviembre de 2012 solicitó dicte sentencia " por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo .
1) Declare que no es conforme a derecho y anule íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 11 de junio de 2012, dictada en el expediente S/304/10 en cuya virtud se sanciona a mi representado con una multa de cinco millones cuatrocientos setenta y cinco mil (5.475.000 euros).
2) Subsidiariamente, respecto de lo pretendido en el número 1 anterior, modifique la resolución impugnada declarando que no corresponde imponer sanción alguna a mi representada.
3) Subsidiariamente, respecto de lo pretendido en los números 1 y 2 precedentes modifique la resolución impugnada, reduciendo la multa impuesta en los términos concretamente expuestos en el fundamento jurídico cuarto.
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 19 de febrero de 2013. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 18 de junio de 2013 lo que se efectuó el 8 de octubre de 2013. No se ha cumplido el plazo para dictar Sentencia. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 11 de junio de 2012 en el expediente sancionador S/0304/10 ENDESA.
La CNC considera que ENDESA ENERGÍA SIGLO XXI SL (EEXXI). ha cometido una infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que prohíbe los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia afecten al interés público. La conducta llevada a cabo consistió en el traspaso al mercado libre de los clientes sin derecho a tarifa de último recurso (TUR) que estaban siendo transitoriamente suministrados por ENDESA, sin recabar el consentimiento expreso del consumidor, exigido por la normativa sectorial.
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones.
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No concurre ninguno de los presupuestos que necesaria y acumulativamente deben concurrir a los efectos de la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007 ya que a) la CNC no ha logrado demostrar que la conducta de ENDESA suponga una vulneración de normativa sectorial eléctrica y en concreto la disposición adicional primera de la orden ITC/1659/2009 b) La conducta imputada no tiene aptitud para falsear la competencia c) no afecta al interés publico.
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Subsidiariamente en el supuesto que se admitiera que se ha cometido una infracción del artículo 3 LDC vulneración del principio de proporcionalidad al haber calculado la sanción sin tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 64 LDC .
Para resolver este pleito debe tenerse en cuenta el contexto normativo en el que se desarrollaron las actuaciones objeto de imputación.
La Ley 17/2007, de 4 de julio por la que se modifica la ley 54/1997 de 27 de noviembre del sector eléctrico introdujo numerosas reformas en el sector eléctrico cuyo objeto era cambiar el modelo de suministro tarifario e introducir un modelo de mercado libre destacando, por lo que aquí interesa: 1) la eliminación del suministro a tarifa por parte de las empresas distribuidoras de electricidad, de forma que el suministro pasa a ser realizado en su totalidad por los comercializadores, siendo los consumidores quienes eligen libremente a su comercializador; 2) el reconocimiento a determinados consumidores del derecho a acogerse a las denominadas tarifas de último recurso (en adelante, "TUR"); y 3) la obligación de que los comercializadores de último recurso (CUR) suministren a los consumidores que se acojan a la TUR.
En desarrollo de dicha normativa se dictó el Real Decreto 485/2009 de 3 de abril que regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica que impone a las CUR no solo la obligación de suministrar a los consumidores que se acojan a la TUR (artículo 3.1) sino también en su artículo
3.2 la de suministrar a aquellos consumidores que sin derecho a acogerse a la TUR a fecha de 1 de julio de 2009 transitoriamente carecieran de un contrato en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad (en adelante los consumidores no TUR).
En desarrollo del Real Decreto 485/2009 se dictó la orden ITC/1659/2009 de 22 de junio que establece el mecanismo de traspaso de clientes en el mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica. En lo que aquí interesa establece que en el caso de que transcurran 6 meses sin que el consumidor TUR contrate el suministro en mercado libre, se considerará rescindido el contrato entre el consumidor y el CUR (comercializador de último recurso) y podrá el CUR exigir la suspensión del suministro a la empresa distribuidora. Estas disposiciones serían de aplicación desde el 1 de julio de 2009 pero sucesivas ordenes ministeriales dictadas en días proximos a la expiración del correspondiente periodo transitorio, establecieron una prórroga de los plazos previstos para la suspensión del suministro hasta el 31 de diciembre de 2010 (orden ITC/3519/2009 de 28 de diciembre) y nuevamente ampliada al 31 de diciembre de 2011 (orden ITC 3353/2010 de 28 de diciembre) y de nuevo ampliada al 31 de diciembre de 2012 (orden IET/3586/2011 de 30 de diciembre).
El 1 de julio de 2009, en aplicación del artículo 3 del Real Decreto 485/2009, ENDESA asumió el suministro de 504.605 consumidores que, sin tener derecho a acogerse a tarifa de último recurso, transitoriamente carecían de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continuaban consumiendo electricidad. ENDESA remitió entre noviembre de 2009 y octubre de 2010 cartas a los consumidores que, sin tener derecho a acogerse a tarifa de último recurso, estaban siendo suministrados transitoriamente por la comercializadora de último recurso, en aplicación del Real Decreto 485/2009. Del total de los 504.625 puntos sin derecho a TUR que estaban siendo transitoriamente suministrados por ENDESA el 1 de julio de 2009, 327.241 (65%) fueron objeto de las cartas enviadas. En dichas cartas se informaba a los consumidores de que el suministrador a partir del 1 de julio de 2009 había pasado a ser asumido por la CUR de Endesa. Se informaba acerca del proceso transitorio y del inminente corte de suministro. Se adjuntaban las condiciones generales del contrato a precio libre y se ofrecía un descuento del 2% sobre el consumo de electricidad a cambio de la permanencia en ENDESA. Salvo que se indicara lo contrario en el plazo de 30 días se entendía que se aceptaban dichas condiciones generales y recordaba la posibilidad de conocer las ofertas de otras comercializadoras a precio libre adjuntando un listado de las mismas.
Considera la CNC que la conducta consistente en modificar la situación contractual de determinados clientes sin derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, sin la obtención previa del consentimiento expreso de dichos clientes, constituye un acto de competencia desleal tipificado en el artículo 3 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia que establece que tendrán el tratamiento de conducta prohibida aquellos actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.
Para que sea aplicable el tipo previsto en el artículo 3 LDC es necesario que concurran de forma acumulativa tres elementos
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Un acto de competencia desleal. En este caso el Consejo alude a una vulneración del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal al considerar que la conducta imputada ha supuesto una vulneración de una norma jurídica que tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial concretamente la disposición adicional primera de la orden ITC/1659/2009 que exige el consentimiento expreso de los consumidores en los cambios de suministrador llevados a cabo.
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Un acto con aptitud para falsear la competencia.
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Un acto que afecte al interés publico.
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