SAN, 6 de Noviembre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4706 |
| Número de Recurso | 87/2013 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a seis de noviembre de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 87/13, seguido a instancia de DRAGADOS, S.A.. representado por el Procurador D. Iñigo Muñoz Duran, contra resolución del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4, en los autos Procedimiento Ordinario 52/2011, siendo parte apelada el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), representada por el Procurador D. Carlos Jimenez Padrón.
Que en el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 4 se interpuso recurso
jurisdiccional contra la resolución de 12 de mayo de 2011 de la Directora del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (en adelante, INGESA) relativa a la liquidación de las obras de construcción del nuevo hospital de Ceuta.
Que el 20 de marzo de 2013 el Juzgado Central dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:
DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 52/2011 y seguido por el procedimiento ordinario, la resolución de 12/05/2011 de la Directora del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) relativa a la liquidación de las obras de construcción del nuevo hospital de Ceuta, debo declarar y declaro:
PRIMERO.- La plena adecuación a Derecho de la resolución impugnada.
SEGUNDO.- Que no procede imponer el pago de las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 139.1 de la LJCA
.
Que contra la referida resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta.
Que admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición, lo que así hizo.
Que emplazadas y comparecidas las partes ante esta Sala quedaron los autos vistos para deliberación votación y Fallo, lo que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2013 a las 10,30.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
Los hechos juzgados en la instancia son pacíficos y en lo que ahora interesa se resumen
así:
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La apelante fue adjudicataria del contrato de obra para la construcción del nuevo hospital de Ceuta, obra cuya dirección facultativa se adjudicó a una UTE formada por dos equipos de arquitectos. 2º Iniciadas las obras el 23 de agosto de 2003 concluyeron el 15 de octubre de 2008, realizándose la recepción el 20 de mayo de 2009.
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Durante su ejecución se redactaron dos modificaciones del proyecto, formalizándose el gasto el 25 de noviembre de 2005, el primero y el 11 de diciembre de 2006, el segundo.
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La dirección facultativa presentó la propuesta de certificación final de la obra el 30 de septiembre de 2009 y el 5 de noviembre de 2009 la Intervención Delegada de INGESA emitió un informe negativo al incluirse unidades de obra nuevas que superan el 10% de la contrata; por esta razón y al no haberse fiscalizado el gasto de esa obra se entendió que era necesaria la convalidación por el Consejo de Ministros de conformidad con el artículo 29 del RD 706/1997, de 16 de mayo . Dicho informe excluyó la revisión de precios por esa obra no acreditada al entender que debía calcularse conforme al artículo 106.4 del Reglamento General de Contratos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGCAP).
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Por razón del anterior informe la Administración requirió el 25 de enero y el 24 de febrero de 2010 a la apelante y a la dirección facultativa, respectivamente, para que se incluyesen en la liquidación de la obra el presupuesto comparativo, la relación valorada, la totalidad y realidad de las obras ejecutadas, incluyendo una memoria justificativa, mediciones y planos para su comprobación.
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El 16 de septiembre de 2010 la dirección facultativa entregó la nueva certificación final con la documentación exigida por la Intervención Delegada y la Administración.
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El 13 de diciembre de 2010 el Arquitecto Jefe del Servicio de Supervisión informó de las deviaciones respecto del proyecto y que conformaban la obra no acreditada y el 21 de diciembre de 2010 la Intervención Delegada del INGESA informó favorablemente la nueva certificación.
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El Consejo de Ministros aprobó la certificación final de obra como expediente de convalidación el 30 de diciembre de 2010 y el 14 de enero de 2011 se pagó pero sin incluir intereses de demora.
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La convalidación se justifica alegando que no debe producirse un enriquecimiento injusto de la Administración, por lo que se reconoce el pago de 18.366.637,62 euros (16.696.208,48 de euros sin IPSI) por unidades de obra cuya aprobación no llegó a tramitarse en su momento y que recoge tanto el 10% de exceso de medición como las nuevas unidades.
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Una vez concluido el periodo de garantía, el 21 de febrero 2011 la dirección facultativa presentó la propuesta liquidación final en la que se recoge la revisión de precios mes a mes, conforme a las reglas generales del artículo 108 RGCAP por las certificaciones 53 a 60.
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El 9 de marzo se le devolvió para que el cálculo se hiciese conforme al método del artículo 106.4 RGCAP, por desconocerse el momento en el que se realizaron las obras no acreditadas.
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El 5 de abril de 2011 la dirección facultativa presentó la liquidación definitiva calculando la revisión de precios conforme al artículo 106.4 RGCAP y por importe de 2.943.021,63 euros que corresponde a la revisión de precios sobre el 80% de los 16.696.208,48 de euros, sin IPSI, recogidos en la certificación final que había aprobado el Consejo de Ministros
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El Servicio de Supervisión dio su conformidad el día 6 de abril de 2011 y 29 de abril de 2011 la apelante presentó un escrito en el que se oponía a ese cálculo.
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El 6 de mayo de 2011 se hace la propuesta de liquidación, lo que informa favorablemente la Intervención Delegada del INGESA y el 12 de mayo se dicta el acto impugnado en la instancia.
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Aprobada la liquidación definitiva o final, que se paga el 24 de mayo de 2011.
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El 6 de junio de 2011 la apelante interpone el recurso jurisdiccional que da lugar a esta apelación y el 15 de junio de 2011 remite un escrito en el que expone que no se han tenido en cuenta sus alegaciones de 29 de abril, discrepa y que ha recibido el pago de la liquidación a cuenta.
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El 30 de junio de 2011 el Jefe del Servicio de Supervisión emite un informe en el que explica las razones por las que las obras no acreditadas no pudieron en su mayor medida ejecutarse entre febrero y octubre de 2008.
Conforme a lo expuesto son tres las cuestiones litigiosas:
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Por retraso en la emisión de la certificación final y pago, se plantea la procedencia del devengo de intereses moratorios sobre el principal de 18.366.637,62 euros reconocido en la certificación final, convalidada por el Consejo de Ministros, intereses que la apelante cifra en 1.763.929,14 euros; alega la apelante que el pago debió hacerse todo lo más el 19 de septiembre de 2010, esto es, a los cuatro meses desde la recepción de la obra.
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En cuanto a la revisión de precios respecto de lo pagado en la liquidación final, lo litigioso se refiere al criterio seguido para calcular esa revisión. De esta manera por tal concepto el saldo favorable que defiende la apelante es de 5.463.727,05 euros al aplicar el artículo 108 RGCAP, de forma que como ya ha cobrado 2.943.021,63 euros por revisión calculada conforme al artículo 106.4 RGCAP por tal concepto reclama
2.520.705,42 euros de diferencia.
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Finalmente la apelante reclama los intereses de demora devengados por 5.463.727,05 euros y como considera que debieron pagarse en la certificación final y no en la liquidación, los computa desde el 19 de septiembre de 2009 hasta su definitivo cobro, más los intereses legales devengados desde la interposición del recurso contencioso administrativo.
En cuanto al devengo de intereses sobre el precio pagado en la certificación final, es doctrina jurisprudencial consolidada que la obligación de la Administración de abonar intereses de demora, por retraso en el pago de certificaciones, nace del pago de las mismas conjugado con el transcurso del plazo de demora que se tolera porque es un tiempo necesario para que la Administración realice las oportunas operaciones contables. No nace ese devengo de interpelación alguna pues ese derecho surge por ministerio de la ley, sin que sea aplicable el artículo 1110 del Código Civil ya que rigen las exorbitancias previstas en la legislación de contratos, en este caso a favor de los contratistas.
Los plazos de emisión de certificaciones (dos meses ex artículo 147.1.2º TRLCAP) y de pago (sesenta días ex artículo 99.4 TRLCAP) son periodos de franquicia durante los cuales no se devengan intereses al estar sujeta la Administración, a diferencia de los particulares, un procedimiento de fiscalización e intervención de gasto. En este caso la Administración invoca el artículo 29 del RD 706/1997 para justificar el retraso, precepto que prevé que no sea posible « reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones » por no haberse intervenido un gasto, esto es, un acto del que se derive una obligación de pago fiscalizable, en este caso una modificación del contrato autorizada y que prevea un gasto, de ahí que se acuda a la decisión extraordinaria del Consejo de Ministros.
En el caso de autos es pacífico que el contratista ejecutó las unidades que conforman la obra no...
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