ATS 2138/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 2º), en el Rollo de Sala 58/2012 dimanante de las Diligencias Previas 220/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2013 , en la que se absolvió a:

- María Virtudes de los delitos de apropiación indebida, estafa, y concurso fraudulento por los que venía siendo acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

- Landelino de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se condenó a Landelino como cooperador necesario de un delito de insolvencia punible, en su modalidad de concurso fraudulento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. María José Bueno Ramírez actuando en nombre y representación de BANCO POPULAR SA y POPULAR DE FACTORING SA con base en cinco motivos: 1) Al amparo de los artículos 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE . 2) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba. 3) Al amparo de los artículos 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE . 4) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 252 del CP y la jurisprudencia aplicable al respecto. 5) Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim , la aplicación indebida del artículo 66 del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Landelino , bajo la representación del Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, se opuso al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

A) Como primer motivo se alega al amparo de los artículos 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , en relación con la absolución de Landelino .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la absolución de Landelino del delito de apropiación indebida, sobre la base de que no existe identidad entre los ingresos recibidos y los créditos cedidos, se contradice con el resto del material probatorio, y supone una arbitrariedad inaceptable. Por ello se solicita que se declare la nulidad de la resolución de instancia.

Como tercer motivo se alega al amparo de los artículos 852 de la Lecrim , y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

Se invoca la falta de motivación de la sentencia, y se pide de nuevo la nulidad de la sentencia.

Ambos motivos han de resolverse conjuntamente, puesto que tienen el mismo contenido.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que MATRICERIAS DEL NORTE, se constituyó el 24 de septiembre de 1996, siendo nombrado el acusado Landelino apoderado y Director Gerente, desde el 29 de junio de 2000 hasta el 25 de enero de 2006.

La acusada María Virtudes había sido nombrada Administradora Unica de MATRINOR, desde su constitución hasta el 20 de diciembre de 2005, en que cesó en el cargo a favor de su esposo Fidel, que hasta ese momento había sido apoderado y administrador de hecho, ostentando la máxima dirección de la empresa con la colaboración directa de su yerno, Landelino , y sin intervención alguna de María Virtudes , al ejercitar los poderes conferidos por ésta para actuar en su nombre en la empresa.

Entre diciembre de 2004, y enero de 2006, Fidel y Landelino , figurando en algunos casos como avalista María Virtudes , firmando en su nombre Fidel, concertaron en nombre de MATRINOR con el Banco Popular Español SA y Séller Factoring Española SA, diversas pólizas de contrato de cuenta de crédito, préstamo, y factoring sin recurso, con la finalidad de que la entidad bancaria anticipara a MATRINOR el importe de los pedidos de clientes cuyos créditos se cedían en garantía o propiedad.

En ellos se acordaba que MATRINOR se comprometía a entregar al Banco Popular los documentos de pago de los clientes que recibiera y que el incumplimiento de dicha obligación era motivo para que el Banco pudiera acordar el vencimiento anticipado del crédito.

Derivado de las operaciones realizadas, se reclama a los acusados por el Banco Popular la suma de 6.9887.575,70 euros, por incumplimiento de las obligaciones pactadas.

El 30 de enero de 2006 se celebró un contrato de factoring popular entre el BANCO POPULAR y MATRINOR, suscrito por D. Fidel en nombre de la mercantil, por el que se cedía al banco el crédito que ésta tenia contra Estampaciones Metálicas Vizcaya SA y FIBERBLADE NORTE SA.

No ha resultado probada la participación de los acusados en dicho contrato, ni que conocieran que del crédito cedido frente a FIBERBLADE por importe de 73721,16 euros, hubiera sido satisfecha con anterioridad por el cliente una de las facturas por importe de 26.120,99 euros.

Durante el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2005 y el 25 de enero de 2006, Landelino , puesto de común acuerdo con Fidel, y bajo su dirección, guiado por el ánimo de despatrimonializar la empresa y eludir obligaciones derivadas de su declaración de concurso de acreedores, aceptó diversas letras de cambio libradas por SAPISA EMPRESA CONSTRUCTORA SL, en pago de facturas emitidas el 25 de junio, 26 de julio y 25 de agosto de 2005, conociendo que no se habían realizado en las instalaciones de MATRINOR las obras detalladas en las facturas. El importe total de las letras fue cargado en la cuenta de MATRINOR en el Banco Urquijo alcanzando la suma de 174.829,45 euros.

Entre el 19 de agosto de 2005 y el 23 de enero de 2006, el acusado Landelino firmó diversos cheques contra la misma cuenta del Banco Urquijo hasta un total de 200.556,22 euros y Fidel por importe de 59.176,74 euros. Entre agosto de 2005 y enero de 2006, empleados de MATRINOR entregaron regularmente en el domicilio de Fidel sobres conteniendo cantidades indeterminadas de dinero en efectivo procedente del cobro de dichos cheques.

El 1 de febrero de 2006, MATRINOR presentó solicitud de concurso voluntario. Por auto de 5 de febrero de 2007, se declaró disuelta la sociedad, dictándose el 3 de octubre de 2007, sentencia en la Sección Sexta del procedimiento de incidente de Oposición a la Calificación del Concurso, declarándolo culpable y responsables del mismo en concepto de autores, a Fidel y María Virtudes .

No ha resultado probada la participación de los acusados en los restantes hechos objeto de la acusación. El acusado Fidel falleció el 22 de enero de 2012.

En relación con la absolución de los acusados por el delito de apropiación indebida, la sentencia resuelve esta cuestión en el Fundamento de Derecho Segundo, que denomina "Liquidación unilateral de créditos. Delito continuado de apropiación indebida".

Se parte en la sentencia de que en los contratos firmados entre diciembre de 2004 y enero de 2006, entre MATRINOR y el Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA, cuya existencia no ha sido objeto de discusión, se acordaba una cesión en garantía pignoraticia, o su propiedad en el contrato de factoring, de determinados créditos que MATRINOR ostentaba frente a sus clientes. También en el caso de incumplimiento y cobro unilateral por MATRINOR de importes de los pedidos financiados, podría procederse a la liquidación anticipada de las pólizas. Se incorporaron asimismo diversas cláusulas tendentes a garantizar que, recibidos por MATRINOR los documentos de pago de los clientes, ésta se comprometía a entregarlos al Banco Popular.

La defensa sostiene que los ingresos efectuados por los clientes en la cuenta de MATRINOR por los que se formula reclamación, pudieron corresponder a partes no financiadas de los pedidos.

La Sala considera que procede conocer las circunstancias en que se hicieron los ingresos, y los motivos y el destino último con que se hicieron los pagos en dicha cuenta por los clientes. Se trata de determinar si MATRINOR cambió el destino del dinero, cuando no lo entregó al Banco.

Valorando la prueba de cargo, el Tribunal concluye que no se ha podido contar con la declaración testifical de los clientes, ni examinar los documentos de pago justificativos de las que la acusación considera liquidaciones unilaterales. El único informe pericial obrante en la causa, aclarado y ampliado en juicio, basa fundamentalmente sus conclusiones en el cotejo, según manifiestan los peritos, de la coincidencia entre los nombres de los clientes e importe de los cargos que figuraban en los extractos bancarios, con los datos de las pólizas de afianzamiento. Y ante ello, siendo los instrumentos de financiación entre los querellantes y MATRINOR de suficiente volumen en cuantía y número de contratación de pólizas abiertas con sus sucesivas prórrogas, repitiéndose entre ellas la identidad de los clientes cuyos pedidos eran total o parcialmente financiados, las conclusiones del informe por sí solas no tienen la suficiente carga incriminatoria que permita llegar de forma inequívoca a las conclusiones pretendidas por las acusaciones.

Por ello, añade la sentencia que resultando de lo actuado que la obligación a cargo de MATRINOR de entregar al Banco o factor el importe de los créditos recibidos de los clientes, tuvo su origen en el marco de distintas modalidades de contratación para obtener financiación, independientes a las previas de compraventa entre MATRINOR y sus clientes, siendo éstas en última instancia las que pudieron justificar que aquella recibiera el dinero de forma lícita, premisa indispensable para calificar los hechos como un delito de apropiación indebida, ante la insuficiencia de prueba de cargo respecto a que los concretos pagos realizados en la cuenta de MATRINOR conllevaran la obligación de dar a lo recibido un destino diferente al que se dio y de que, por lo tanto, se quebrantara la confianza inicialmente otorgada, debe dictarse una sentencia absolutoria en dicho particular, con reserva de acciones civiles.

Visto el contenido de la sentencia no puede considerarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. En la misma se expone la prueba que se ha valorado, e igualmente se señala aquella con la que no se pudo contar y habría resultado valorable a estos efectos. Se explica después el razonamiento que, partiendo de esa valoración de prueba, lleva al dictado de una sentencia absolutoria. En consecuencia el recurrente conoce perfectamente cuál es el material probatorio y cuáles son los motivos, razonados y no arbitrarios o infundados, que tuvo la Sala para absolver. Cuestión distinta es que no esté de acuerdo con esa decisión no siendo posible realizar una nueva valoración de la prueba practicada, debiendo recordarse a estos efectos el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados los contratos de factoring, aportados como documento nº 3, folios 46 a 281.

Se considera que la interpretación correcta de los mismos, desprende sin dificultad el carácter irrevocable de la cesión de los créditos a favor del Banco, y en consecuencia que el destino natural que debió haber dado la mercantil a los importes recibidos en su cuenta en el Banco Urquijo no era otra que las arcas del recurrente.

Se señala como errónea la frase contenida en la sentencia, relativa a que la insuficiencia probatoria respecto a que los concretos pagos realizados en la cuenta de MATRINOR conllevaran la obligación de dar a lo recibido un destino distinto al que se dio. Puesto que se considera que de la mera lectura de los contratos se desprende que la obtención de la financiación objeto de los mismos conllevaba, como contraprestación ineludible de MATRINOR, la de ceder íntegramente los créditos que dicha mercantil tenía frente a sus clientes.

A lo anterior se añade que se realizó informe pericial que valoró las pérdidas del recurrente.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. De conformidad con lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, los contratos fueron valorados por el Tribunal y así queda reflejado en la sentencia. La valoración se realizó además conjuntamente con el resto de material probatorio de que se disponía, fundamentalmente el informe pericial a que también se hace referencia en el motivo, e incluso se señala la prueba de que no se dispuso, testificales de los clientes, y documental de los justificantes de pago.

En definitiva, los documentos han sido valorados, recogiéndose la valoración completa que de los mismos hizo la Sala en el anterior motivo, sin que se aprecie ningún error en el Tribunal, pretendiendo el recurrente que se efectúe una nueva valoración de la prueba practicada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 252 del CP y la jurisprudencia aplicable al respecto.

En el desarrollo del motivo se argumenta que los hechos probados de la sentencia son subsumibles en el tipo penal de la apropiación indebida.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. En el mismo únicamente se recoge que entre diciembre de 2004 y enero de 2006, entre MATRINOR y el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y Heller Factoring Española SA, se firmaron contratos de cuenta de crédito, préstamo y factoring sin recurso, con la finalidad de que la entidad bancaria anticipara a MATRINOR los importes de los pedidos de clientes cuyos créditos se cedían en garantía o propiedad. Matrinor se comprometía a entregar al Banco los documentos de pago de los clientes que recibiera y que en caso de incumplimiento de esa obligación, podría procederse a la liquidación anticipada de las pólizas.

Partiendo de este relato de hechos, como ya se ha señalado varias veces en los anteriores Fundamentos de Derecho, y valorando la prueba de cargo, no se considera suficientemente acreditado por la Sala que los concretos pagos realizados en la cuenta de Matrinor, conllevaran la obligación de dar un destino diferente a los mismos de aquel que recibieron, y que por tanto, no queda probado que se quebrantara la confianza inicialmente otorgada.

Por lo tanto, partiendo de los Hechos Probados de la sentencia, considera la Sala que no concurren los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, no se incumple una obligación de entregar una cantidad de dinero, porque no se considera que se haya probado que dicha obligación existiera, por lo que el Tribunal no ha infringido precepto penal alguno.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo se alega al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim , la aplicación indebida del artículo 66 del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que habiéndose impuesto al único condenado la pena mínima por el delito que se le imputa, cooperación necesaria en un delito de insolvencia punible en su modalidad de concurso fraudulento, se considera que ésta debía haber sido mayor, habida cuenta de que la cuantía defraudada es suficientemente importante; que el daño ocasionado es grave; y que no se motiva la pena que se impone.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. La sentencia resuelve sobre este punto en el Fundamento de Derecho Sexto, cuando dice que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, valorando la naturaleza del hecho y la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, se considera adecuada la imposición de la pena en su grado mínimo.

El Tribunal ha aplicado el precepto correspondiente, esto es, el artículo 66.1.6º CP , y puesto que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, puede imponer la pena valorando la gravedad del hecho y circunstancias personales del acusado.

En este sentido la Sala explica que considera imponible la pena mínima por la naturaleza del hecho y por el perjuicio, por lo que expone los criterios utilizados, existiendo motivación, aunque parca, y siendo cuestión distinta que el recurrente valore de diferente forma las circunstancias concurrentes para la individualización de la pena.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: