ATS 2085/2013, 31 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2085/2013 |
| Fecha | 31 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 60/2012, dimanante de Diligencias Previas 2840/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 8 enero de 2012 , en la que se condenó "a Isidoro y Millán , como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión así como a la pena de multa de 50 con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.
Se sustituye la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio de la nación, con prohibición de entrada en nuestro país por tiempo de 5 años.
Asimismo, deberán satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Millán , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción del art. 89 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Se viene a alegar en su desarrollo que ninguno de los agentes que compareció a la vista oral recordaba cuál de los acusados les ofreció comprar cocaína; tampoco recordaron la forma en que la cocaína les fue ofrecida -si dijeron "cocaína" o "droga"-, ni se mencionó cantidad alguna. Los acusados no hablan castellano ni catalán, sólo uno ofreció la sustancia, no se les intervino dinero ni elementos para adulterar la droga, se mostraron colaboradores y no causaron problemas.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008, de 24 de octubre ).
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El hecho probado describe cómo los acusados, Isidoro y el recurrente, de nacionalidad pakistaní, mayores de edad y sin antecedentes penales, careciendo, asimismo, ambos, de autorización para residir en España, puestos de común acuerdo para la venta de cocaína que, de forma concertada, portaban conjuntamente, hacia las 21:00 horas del día 22 de noviembre de 2011, hallándose en la Plaza del Mar de Barcelona, ofrecieron a quienes resultaron ser agentes policiales que realizaban tareas de vigilancia no uniformada en el lugar, la compra de dicha sustancia, siendo entonces detenidos y ocupándoseles cuatro envoltorios de cocaína con un peso neto de 1,795 gramos y una riqueza en base del 9,3% (+-0,4%), siendo la cantidad total de cocaína base de 1,17 gramos, que portaba Mukhart en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, y un envoltorio de cocaína, con un peso neto de 0,494 gramos y una riqueza base de 9,7% (+-0,5%), siendo la cantidad total de cocaína base de 0,048 gramos (+-0,002 gramos), que llevaba el recurrente en el bolsillo izquierdo de su chaqueta.
El precio de un gramo de cocaína con una riqueza en base del 51% en el mercado ilícito es de 60 euros.
Según expone la sentencia, los acusados negaron los hechos imputados; declararon conocerse y que estaban sentados juntos en un banco. El acusado Isidoro dijo que los agentes se les acercaron y les preguntaron por una bolsa que había cerca de ellos, de la que ambos negaron ser dueños, respondiéndoseles que les detenían por no tener papeles, también dijo que estaba junto al recurrente, que es su amigo. El recurrente también dijo que estaban juntos, en un banco, pero que la bolsa la llevaban los agentes cuando se les acercaron. Dice la sentencia que el primer acusado efectuó manifestaciones contradictorias con lo afirmado en el Juzgado, donde dijo que estaba solo sentado en un banco y que no conocía al recurrente.
El resto de la prueba contradice frontalmente tales declaraciones, y, dice la sentencia, convence a la Sala de la realidad de los hechos objeto de acusación. Se reseñan las manifestaciones de los dos agentes que comparecieron al plenario, refiriendo ambos, en términos semejantes, lo ocurrido; el primero declaró que patrullaban en tareas de prevención cuando dos personas se les acercaron y les ofrecieron droga. Se acreditaron entonces como agentes de Policía, sin tiempo a haberles dicho el precio por la sustancia. El segundo agente manifestó que fueron los dos acusados los que les ofrecieron droga, cocaína en concreto, que lo hacían de forma insistente y que quien llevaba la palabra era el acusado más joven; no llegaron a enseñarles la sustancia, pero le encontraron la papelina en el bolsillo de la chaqueta. Estas manifestaciones se ven corroboradas por la realidad de la sustancia incautada en poder de ambos acusados, cocaína cuyas características constan debidamente acreditadas por prueba pericial.
Por ello concluye la sentencia que la prueba practicada es clara y contundente y que no deja lugar a dudas al Tribunal sobre el desarrollo de los hechos, expuestos, se dice, con sencillez y contundencia por los agentes en el acto del juicio, respecto de cuyo testimonio el Tribunal no estima que concurra ninguna circunstancia que hiciera dudar de su veracidad y objetividad, considerándose probado que fueron ambos acusados quienes ofrecieron a los agentes la sustancia, pues los dos se les acercaron y los dos se comunicaron con ellos, con independencia de que fuera uno de ellos, el más joven, (el recurrente, según indicación de los agentes en el plenario, al señalarle) el que hablara. Téngase en cuenta, además, subraya la sentencia, que a ambos se les encontró sustancia en los bolsillos, como manifestaron los agentes en el acto del juicio.
El motivo ofrece su propia valoración de las pruebas, pero en este caso, existe la testifical de los agentes policiales y están, además, las papelinas que incautaron en su intervención, precisamente a quienes les habían ofrecido la droga previamente, lo que constituye prueba de cargo suficiente de la posesión para el tráfico de estupefacientes atribuida al recurrente.
La fundada convicción de la Sala sentenciadora no se ve desvirtuada por los argumentos del motivo.
Procediendo su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción del art. 89 del CP .
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Alega el recurrente, de forma alternativa a su anterior motivo, que no comparte el criterio de los Juzgadores de acordar de forma automática la sustitución de la pena de privación de libertad por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por plazo de cinco años. Porque en delitos con penas de dos hasta seis años de prisión, el automatismo puede generar situaciones de impunidad, algo que no sucedería si la pena, en este caso inferior a dos años de prisión, fuese finalmente suspendida y no sustituida. De otro lado, ha de comprobarse cuál es el artículo del Código Penal más adecuado al caso; dado que el recurrente carece de antecedentes y la pena impuesta es inferior a dos años de prisión, el más indicado es el art. 80.1 del CP , que prevé la posibilidad de dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años. Por otra parte, se discrepa de los razonamientos del Tribunal sobre la carencia de relación del recurrente con nuestro país.
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La reiterada doctrina jurisprudencial exige que la decisión sobre la sustitución de la pena impuesta por la medida de expulsión sea sometida a un debate contradictorio en el plenario, no es una medida de aplicación automática y no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo número 148/2008, de 8 de abril , 1231/2006, de 23 de noviembre y Auto número 255/2007, de 25 de enero ). Por otro lado, hay que tener en cuenta la entidad de la infracción penal cometida.
Para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.
Concretamente, respecto a la interpretación de este artículo, la STS 1546/2004, de 21 de diciembre , ya señaló que "el análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 del Código penal , que se sustituya en la hipótesis de un vendedor callejero de "papelinas" pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables" ( STS 30-03-06 ).
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La cuestión atinente a la sustitución de la pena impuesta por la medida de expulsión es abordada en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto, tras imponer la pena mínima de un año y seis meses de prisión, ofreciendo la siguiente motivación "se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por cinco años, de conformidad con lo prevenido en el artículo 89 C.P . Pese a las alegaciones de sus defensas, y a la documental aportada en el acto del juicio, se cumplen los requisitos del mencionado precepto, pues no ha logrado probarse que los acusados tuvieran residencia legal en nuestro país". Expresamente se razona que, por lo que hace al recurrente, "se aporta su empadronamiento de 24 de marzo de 2011, su inscripción como alumno de catalán el 31 de octubre pasado y un carnet de biblioteca". Y que en ninguno de los casos consta que los acusados tengan familia o personas a su cargo en España, que dependan de su presencia o de su trabajo para mantenerse.
En todo caso, las circunstancias de cada uno se revelan del todo insuficientes para entender que la relación con nuestro país es de tal intensidad o trascendencia que se hiciera aconsejable su continuación en este territorio, dice el Tribunal de instancia.
Y esta motivación resulta acorde a la previsión legal, a la doctrina expuesta y la decisión se adopta tras el debate oportuno al respecto en el juicio oral.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
