ATS 2091/2013, 24 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Mérida (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 90/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mérida, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2013 , en la que se condenó "a Alejandro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , e imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional del tanto del valor de la droga incautada 13.959,51 € (sic), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 199 días de libertad.

Condenamos a Leocadia , a la pena de prisión de un año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.979,75 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 100 (sic) de privación de libertad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se imponen a los acusados, declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se hubiera computado otra.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga incautada a efectos de su destrucción, de los efectos utilizados en su ejecución y de las ganancias provenientes del mismo (dinero, joyas, electrodomésticos, vehículos, con excepción del Audi A3 al ser de titularidad ajena a los encausados), dándoles el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y los art. 338 y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas procesales le serán impuestas a los condenados." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alejandro y Leocadia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 29 del CP ; y 5) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Viene a alegar el motivo que la defensa planteó en el trámite de informe, no como cuestión previa, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque fue tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio cuando constató que el contenido del oficio policial no era cierto. Y examina el motivo las declaraciones de los agentes en el plenario para concluir que los datos aportados al Juez instructor no eran reales.

2. La autorización judicial exigida por el art. 18.2 de la CE , para que ceda la inviolabilidad domiciliar es algo más que un requisito formal. Se está imponiendo no solo un placet rituario emanado de la autoridad judicial, sino la necesidad de que un Juez, como garante de los derechos fundamentales, realice una valoración propia sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que se le pide y la suficiencia de los indicios que sustentan esa petición. Solo cuando el Instructor constate la presencia de indicios razonables de que mediante esa medida se van a encontrar instrumentos o efectos del delito que pueden servir para su descubrimiento y comprobación ( art. 546 LECrim .), y no aparezcan otras vías alternativas menos gravosas para alcanzar igual fin, estará legitimada constitucionalmente la injerencia en ese derecho fundamental.

   La procedencia de la medida ha de efectuarse en un juicio ex ante ( STS 05-11-12 ).

   Es evidente que las actas de aprehensión de drogas, aportadas con el oficio, esos documentos, cuando están debidamente cumplimentados, encierran un elemento susceptible de ponderación por el Juez instructor para conceder la autorización jurisdiccional de entrada y registro (STS 06-06-13).

3. La denuncia del recurrente no puede prosperar. El recurrente ofrece su valoración propia, tachando de inverosímil el transcurso de lapsos de tiempo entre las ventas, invocando que las incautaciones lo fueron sin relación con una investigación sobre el domicilio, y aduciendo que varios agentes dijeron no haber efectuado vigilancia alguna, o que las sustancias incautadas no constan analizadas. A lo que añade que el único dato eran las declaraciones de dos supuestos consumidores, a lo sumo notitia criminis.

   Examinado el oficio policial que da origen a las diligencias, en que se solicitó la autorización para llevar a cabo la entrada y registro en el domicilio de los acusados, se evidencia la falta de fundamento del motivo. En su comunicación, el Jefe de la Brigada de Policía Judicial, da cuenta de que a través de vecinos y ciudadanos anónimos se tuvo conocimiento de que algunos moradores de la corrala del nº NUM000 de la CALLE000 , se dedicaban a la venta de sustancias -revuelto, cocaína y hachís-, con el consiguiente trasiego de toxicómanos y la perturbación de la normal convivencia. Se indica que una de las viviendas es la de un tal " Triqui ", que se ubica en el portal NUM001 NUM002 NUM003 del nº NUM000 citado. Se informa que sobre esa presunta actividad ilícita del tal " Triqui " los agentes tienen conocimiento desde fechas muy anteriores, sin que se haya actuado contra él, pues interrumpe la actividad en períodos aleatorios y se activa pasado un tiempo, como ocurre en la actualidad. Se añade que se practicaron gestiones que llevaron a la identificación del " Triqui ", cuyos datos expone el oficio, así como la identificación de su mujer, que con el convive. Luego expone el oficio 4 actuaciones policiales que dieron lugar a otras tantas ocupaciones de sustancias -cocaína, hachís, hachís y hachís-, siendo de fechas 04-06-07, 04-05-08, 05-11-08 y 7-11-08 respectivamente, acompañando al oficio las actas-denuncias correspondientes; y se hace constar que todos los afectados -dos de ellos menores- refirieron haber adquirido las sustancias en el domicilio del citado " Triqui ", a éste o a su compañera, especificando el oficio el interés de los manifestantes -tutores de los menores- en no dejar constancia de los hechos por temor a represalias. Se da cuenta, asimismo, en el oficio de los vehículos que poseen los investigados, un Volkswagen Passat, a nombre de él, y un Citroen C3 a nombre de ella, así como de que hacen uso habitualmente de un Audi A-3, del que es titular la hermana de la mujer. Por último se recoge con más detalle otra incautación de fecha 15-12-08, en que se intervino hachís a una persona que, como en las otras ocasiones, dijo haberse dirigido al domicilio de autos, por recomendación de unos amigos, donde sabía que un hombre de raza gitana vendía, aunque a él le atendió una mujer. Explicó que la vivienda tenía la puerta abierta y, tras ella, una puerta enrejada de seguridad cerrada. El declarante -cuya acta de declaración se acompaña también al oficio- dijo tener temor a represalias por lo que sus datos se recogieron en sobre cerrado.

   Y, finalmente, el oficio dice que de las manifestaciones de los testigos se constata que la vivienda posee un enrejado de hierro, además de la puerta, lo que es habitual en viviendas dedicadas a esa actividad ilícita.

   Y con estos datos, el Auto de fecha 23-12-08, que los recoge y valora, esencialmente las manifestaciones de los compradores de la sustancia, autorizó la diligencia interesada, ante la imposibilidad de desarrollar otra medida adecuada y fructífera a los fines de la investigación, dado el modo de proceder por los ocupantes de la vivienda, diligencia que tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

   La decisión de autorizar el registro se asentaba en un soporte indiciario suficiente pues es indudable que esa información ofrecida al Juez de instrucción y ponderada por éste, justificaba la acomodación del auto habilitante a los principios de necesidad y proporcionalidad. Las circunstancias y el tiempo transcurrido en el curso de las incautaciones -que se reseñan en el propio oficio- en nada desvirtúan los hechos referidos en el auto, cuando de lo que se trata es de justificar una medida de injerencia del poder público en el domicilio del sospechoso.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivada del hecho de que planteó en el acto del juicio la nulidad del registro policial por las razones expuestas en el primer motivo, y la sentencia no da respuesta a tan trascendente cuestión.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1 ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como un derecho complejo del que forma parte el derecho a obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada en derecho. La finalidad de la motivación es múltiple. De un lado permite la comprensión de la decisión por parte de aquellos a quienes va destinada, de otro lado, facilita el control de estas resoluciones por la vía del recurso, y finalmente, constituye un elemento de extraordinaria utilidad para quien dicta la resolución, pues mediante su expresión le facilita el control y la comprobación de la racionalidad y acierto de su proceso de decisión. Hemos dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva no impone una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudir a las características del caso concreto para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. Es por eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente ( STS 14-2-05 ).

3. El propio motivo refiere que la defensa denunció la vulneración en el informe, lo que evidencia que se trató de una manifestación extemporánea, como se deduce de la ausencia de tratamiento de la cuestión en la sentencia recurrida, ante su falta de formulación en debida forma. Porque, como se ha visto, el infundado sustento de la denuncia se intenta asentar en las manifestaciones de los agentes que testificaron en la vista y la interpretación de lo actuado que efectúa la propia parte, para justificar una supuesta falta de veracidad de los datos contenidos en el oficio policial. Todo ello revela lo artificioso del planteamiento de la supuesta vulneración, como se ha visto en el razonamiento precedente, efectuada por vía de informe, y sin formular una pretensión de nulidad en legal forma, cuando el oficio policial y el Auto autorizante obran en las diligencias desde su inicio. La sentencia expone la valoración de lo actuado, incluyendo la actuación policial y las manifestaciones del testigo NUM004 , desmintiendo las interpretaciones de la defensa sobre la investigación llevada a cabo.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no ha habido actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio respecto de la acusada Leocadia . El motivo analiza la prueba, afirmando que sólo el testigo protegido declaró en las diligencias, afirmando en comisaría que la mujer que le atendió era rubia y sin reconocer a la acusada en la vista oral. Se añade que la sustancia incautada a los compradores no fue analizada, los agentes no afirman haber visto a la acusada vender, la colaboración de la misma se atribuye al hecho de haber visto cómo arrojaba una bolsa con droga a la calle, sin que participara de forma directa en las ventas.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado describe que el acusado con el ilícito propósito de obtener el consiguiente provecho económico, desde al menos el mes de Junio de 2007 se dedicó de forma habitual a la distribución y comercialización clandestina, tanto de hachís, como de cocaína. Esta actividad era realizada utilizando como centro de distribución el domicilio sito en el portal NUM001 NUM002 NUM003 del nº NUM000 de la CALLE000 de Mérida, siendo observada dicha actividad ilícita por agentes de policía, quienes el día 15 de Diciembre de 2008, intervinieron un trozo de hachís al testigo protegido, adquirido previamente en el domicilio de los acusados.

Descubierto por la investigación policial tal ilícito penal el día 23 de Diciembre de 2008, se procedió, en virtud de mandamiento judicial a la entrada y registro del domicilio de los dos acusados, encontrándose en su interior, concretamente en el salón de la vivienda, un televisor de plasma, un DVD con sus cinco altavoces, un navegador, un ordenador portátil, tres anillos dorados, 185 € en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, provenientes todos ellos de los beneficios obtenidos sus actividades ilícitas y una piedra de hachís partida en dos. En la cocina se intervino una tabla de madera para cortar, una tijera, dos navajas, dos bolsas con dispensadores de monedas, 125 € en billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, una báscula de precisión, 1200 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros, una cámara de vídeo y un radiocasete, adquiridos igualmente con los rendimientos de sus actividades ilícitas y un trozo de hachís. En la habitación situada al lado de la cocina se localizó otro televisor de plasma y en el dormitorio de matrimonio un trozo de hachís. Igualmente se incorporó a los efectos intervenidos, una bolsa con polvo prensado blanco que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 337 gramos, que los agentes recogieron de la vía pública tras observar como la acusada la arrojaba desde la ventana del salón del domicilio investigado. También se intervino el vehículo Volkswagen Passat, a nombre del acusado y el turismo Audi A3, a nombre de la hermana de la acusada. Por las diligencias practicadas también se tuvo conocimiento de que la acusada es titular del vehículo Citroën C3, siendo este vehículo junto con el Passat, adquiridos directa o indirectamente por los acusados con los rendimientos de sus actividades ilícitas, no así el turismo Audi A3, que, si bien era utilizado por los mismos, no ha quedado demostrada su relación con los hechos enjuiciados.

En el interior del Passat, se localizaron tres libretas de ahorros de la entidad "La Caixa", una, a nombre del acusado, con un saldo de 68,18 euros, otra, a nombre de la acusada, con un saldo de 10,21 euros, y otra, a nombre del acusado y de su hija menor de edad. Esta tercera libreta de ahorros a nombre de la menor y su padre, a fecha 9 de Mayo de 2007, tenía un saldo de 81.868 euros, figurando, además ingresos atípicos para la actividad laboral que dicen tener los acusados. Así sólo en el mes de Junio de 2007, consta un ingreso de 3.600 € el día 5 de Junio de 2007, seis días después el 11 de Junio de 2007, dos ingresos, el primero de 1500 € y el segundo de 12.00 €, el día 20 de Junio de 2007, un ingreso de 3.800 € y el día 21 de Junio de 2007, otro por 3000 €. De igual forma, entre los días 11 de Julio de 2007 y 19 de Julio de 2007 figuran varios ingresos por un valor de 7600 € y así sucesivamente. El día 21 de Noviembre de 2007, se produjo un reintegro de 65.000 € y el día 23 de Noviembre de 2007 un ingreso de 4.500 €, siendo el último registro de la libreta de ahorro el día 11 de Febrero de 2008, con un saldo final de 3855,23 €.

La sustancia arrojada tenía un peso neto de 317,91 gramos de los cuales el 33,5º% era cocaína pura (106,50 gramos), en las dos navajas y la tijera y en la tabla de madera redonda se detectaron restos de tetrahidrocannabinol, cannabinol y cannabidiol y en los trozos de polvo prensado marrón con peso neto de 14,72 gramos se detectó tetrahidrocannabidol (THC), en un 9,84 %, cannabinol en un 3,86% y cannabidiol en un 7,87%.

Los 317,91 gramos de cocaína, con una pureza del 33,50% (106,50 gramos de cocaína pura 100%), hubiesen alcanzado en el mercado ilícito el valor de 12.882,38€, y los 14,72 gramos de hachís, la cantidad de 77,13 €, sustancias, ambas, que estaban destinadas a ser transmitidas a terceros.

El Tribunal ha considerado prueba de cargo que incrimina a los acusados la testifical practicada en el plenario, la de los agentes que narraron que la investigación se inició porque se comentaba que en la vivienda de los acusados se traficaba con drogas, que la persona que se interceptó con sustancia dijo que se la había vendido el acusado; la del testigo protegido que dijo que fue al domicilio a comprar hachís por recomendación de un amigo; y el resultado del registro efectuado en la vivienda de los acusados, con las sustancias y la multiplicidad de efectos que se exponen en el hecho probado. La sentencia concreta que tal prueba, junto a las manifestaciones policiales de haber visto a la acusada arrojar el paquete que contenía la cocaína por la ventana, acreditan la participación de los acusados, si bien reduce la de la recurrente a una colaboración. Y es que, es indudable que todos los efectos, sustancias y dinero se hallaban repartidos por los lugares de uso común de la vivienda, y que los dos, acusado y recurrente tenían vehículos, el de la acusada un Citröen C3, adquiridos con el rendimiento de la actividad que se llevaba a cabo de forma notoria en el domicilio conyugal. Esa implicación delictiva se confirma con la conducta de la recurrente que al arrojar, precisamente, la cocaína por la ventana intentaba eliminar una elemento incriminatorio más -de gran relevancia- para ambos acusados, que la tenían en el domicilio con el mismo fin ilícito.

De todo ello se sigue que la convicción de la Sala sentenciadora de que la acusada colaboraba en la actividad de la que obtenían los cónyuges sus ingresos responde a la racional valoración de lo actuado.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 29 del CP .

1. Denuncia el motivo que se ha condenado a la recurrente como cómplice del delito cuando de los hechos y fundamentos de la sentencia no se desprende tal colaboración. La actuación de la recurrente no integra ninguno de los verbos nucleares del tipo del art. 368 del CP , su conducta no constituye ilícito penal, pues se trata de un encubrimiento impune a ser la acusada esposa del acusado. A tal efecto el motivo cita doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 454 del CP .

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. Y ya se ha dicho que, conforme al hecho probado, en el domicilio de los acusados se llevaba a cabo la actividad ilícita de venta de drogas, que en el interior del domicilio y repartidos por las dependencias comunes y el dormitorio, a disposición de los acusados, se hallaron, dinero, efectos e instrumentos propios de la actividad, cuyos rendimientos habían permitido a los acusados la adquisición de dos vehículos, un Volkswagen Passat del acusado y un Citröen C3 de la recurrente. Y que ésta arrojó por la ventana la bolsa que contenía más de 300 gramos de cocaína, estando dicha sustancia y el hachís encontrado en el domicilio, destinados a la venta que se llevaba a cabo en el domicilio.

Es evidente que no se trata de una conducta que permita considerar -en paralelismo con los casos que cita el motivo- que la acusada se limitó a hacer desaparecer una cantidad de cocaína cuya existencia podía incriminar sólo a su esposo, y por ello lo hizo. El hecho probado muestra que en el domicilio conyugal, provisto de una reja al efecto, se llevaba a cabo la actividad ilícita en que ambos acusados estaban implicados, y de la que obtenían rendimientos, si bien que, en el caso de la acusada la sentencia, ha estimado que su participación no era directa en las ventas, sino de colaboración.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alegan los recurrentes que no se ha motivado la pena impuesta en concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, de 199 días y 100 días respectivamente para el acusado y la acusada. Es un tiempo desproporcionado, respecto del valor de la droga y respecto de otros supuestos, máxime teniendo en cuenta el máximo que fija el art. 56 -sic- del CP .

2. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se razona la imposición de las penas. Se fija para ambos acusados el mínimo legal para la pena de prisión, tres años para el acusado y un año y seis meses para la acusada, así como la pena de multa proporcional del tanto del valor de la droga incautada, 13.959,51 euros para el acusado, con responsabilidad personal subsidiaria de 199 días de privación de libertad en caso de impago y 6.979,75 euros para la acusada, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad en caso de impago. Lo que significa que la sentencia ha establecido una equivalencia de 1 día por cada 70 euros, lo que en modo alguno resulta desproporcionado. La determinación ha de hacerse por el Tribunal, ex art. 53.2 del CP , a su prudente arbitrio, y en el caso que nos ocupa, las circunstancias del hecho, incluyendo el rendimiento obtenido de la ilícita actividad, no muestran en modo alguno la desproporción que se aduce, como, asimismo, se desprende de otros supuestos relativos al delito de tráfico de drogas. Así, en la STS 16-2-2009 , se fija una multa de 70 euros, con siete días de responsabilidad subsidiaria o en la STS de 07-02-12 , en que se rectificó la pena de multa inicialmente impuesta, de 40 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria, por la de 15 euros con idéntica responsabilidad personal subsidiaria.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: