SJMer nº 1, 31 de Octubre de 2013, de Santander
| Ponente | CARLOS MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Número de Recurso | 572/2012 |
Juzgado Mercantil de Cantabria.
JUICIO ORDINARIO 572/2012.
SENTENCIA
Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
Demandante: D. Joaquín .
Letrado: D. Ignacio Arroyo Martínez.
Procurador: Dña. Isabel Alonso Villalobos.
Demandado: Real Racing Club de Santander S.A.D.
Letrado: D. Carlos Ais Conde.
Procurador: Dña. Gabriela Mirapeix Eckert.
Objeto del Juicio: Impugnación de acuerdos sociales por nulidad.
En Santander a 31 de octubre de 2013.
El día 10-12-12 por la indicada representación de la parte actora, se presentó escrito de demanda que por turno de reparto a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos y fundamentos legales que cita se concluía solicitando sentencia por la que se acordase la nulidad y anulabilidad de:
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los acuerdos adoptados en el consejo de administración (CA) celebrado el 9 de noviembre de 2012, y
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de la convocatoria de la Junta General Ordinaria (JG) a celebrar el 19 de diciembre de 2012 en primera convocatoria y el 20 de diciembre de 2012 en segunda convocatoria.
Con imposición de costas a la demanda.
Admitida a trámite la demanda, se emplazó al demandado para que se personara en autos y la contestara, los que hizo en tiempo y forma en el sentido de solicitar sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda con imposición de costas.
Celebrado el acto de audiencia previa, se convocó a las partes al acto del juicio, y este tuvo lugar en el día 8-10-13, con la concurrencia de todas las partes, practicándose en dicho acto la prueba en su día declarada pertinente, y tras la manifestación de las partes de sus conclusiones, se dio por concluido el acto, y se mandó pasar los autos a la mesa de SSª para su resolución.
La demanda solicita la nulidad de los acuerdos adoptados por el CA de 9 de noviembre de 2012 (doc nº 4 de la contestación). El segundo objeto de impugnación es la convocatoria de la junta (publicada en el BORME de 16-11-2012, doc nº 13 de la demanda), lo que nos sitúa nuevamente en el ámbito de los acuerdos del CA, al ser competencia de los administradores ( art 166 Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 -LSC-) la convocatoria de la junta general, como parte de las competencias de gestión y representación de la sociedad que les incumben en los términos previstos en la propia ley (art 209).
La impugnación de los acuerdos del CA se regula en el art. 251 LSC conforme al cual los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables en el plazo de 30 días desde su adopción. La tramitación de la impugnación se adecúa a la regulación de la impugnación de los acuerdos de la junta general, es decir los artículos 204 a 208 LSC, de los que resultan lo concepto de acuerdo nulo (contrario a la ley) o anulable (contrario a los estatutos o al interés social.
En esencia los motivos que sustentan la impugnación son:
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La indefensión que al actor le produjo la decisión de no permitir el acceso a la reunión del CA de su letrado, teniendo en cuenta que uno de los puntos del orden del día era el "estudio y, en su caso aprobación del ejercicio de acción social de responsabilidad" frente al mismo por "el retraso de facturación por publicidad inherente a su oposición a la adopción de acuerdos por escrito de fecha 23/08/2012 e inasistencia al consejo presencial de 28/08/2012; así como por la filtración y divulgación de informaciones y datos en perjuicio de la sociedad".
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La indebida constitución del mismo al poner en duda las delegaciones de los socios no presentes, y en consecuencia la adopción de los acuerdos. Se vulnerarían los estatutos en su artículo 23 (delegación) y 24 (constitución ).
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Nulidad por contravenir la convocatoria de la junta el acuerdo del consejo, ya que el orden del día de éste, en su punto 2º era "convocar la Junta (...) en el Hotel Real de Santander (...)" y la convocatoria publicada fija otro lugar, el del domicilio social afirmando la demanda que (página 20) que la convocatoria de la junta "incumple el acuerdo del consejo" respecto del lugar de celebración de la JG, así como que "este [fijar el lugar de celebración en el Hotel Real de Santander] fue el acuerdo que, parece ser, adoptó el consejo" (página 24).
Considera el actor que ello vulnera el art 166 de la Ley de Sociedades de Capital , que dispone que la competencia para convocar la JG es del órgano de administración, en este caso el CA, órgano éste que según el criterio del actor "debió acordar convocar la Junta General a celebrar en el Hotel Real de Santander, no en la sede social de la demandada", para lo cual debiera haberse reunido de nuevo proponiendo esa sede en el orden del día.
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Convocatoria indicando que para la asistencia de los accionistas a la JG deberían acreditar ser titulares al menos de 50 acciones, cuando el mínimo exigible debió ser de 5 acciones, conforme al art 16 de los estatutos vigentes según su redacción desde la JG de 16-12-1998 que la demanda aporta como doc. nº 5 y cuya vigencia certificó el 23-7-2010 el secretario del CA, Sr. Tomás , además de haber sido los reflejados en la JG de 18-12-2011 (doc. 4).
Se estarían vulnerando los artículos 16 de los estatutos y 179.2 de la LSC. Esgrime la demanda la STS de 22-5-2006 respecto del carácter obligatorio pero no constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil de los estatutos.
Indefensión por no permitir al consejero acudir asistido de letrado a la reunión del CA.
Respecto de la "asistencia de personas no miembros del Consejo a la reunión", Sánchez Calero (Los Administradores de las Sociedades de Capital, Ed Thompson Civitas, 2007) recuerda que tal opción ha de estar limitada atendiendo a la especial naturaleza del órgano colegiado, el especial carácter que tienen sus titulares y el sigilo que se impone a sus miembros ( art 127 LSA ). Deben así asistir el secretario o vicesecretario que no fueran consejeros. Tiene la facultad de asistir con voz y sin voto el Comisario de una emisión de obligaciones no garantizada. Asistirá el letrado asesor (ley 33/1975 de 31 de octubre sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles, que prevé esta figura para asesorar al CA, no a cada uno de sus miembros desde la perspectiva de sus intereses individuales), y si lo establecen los estatutos o el propio CA asistirá el director general. A reuniones determinadas y para informar al CA pueden asistir técnicos o empleados de la entidad. Su presencia se limitará al tiempo que se considere necesario.
Entiendo por tanto que no asiste ningún derecho al consejero de asistir acompañado de letrado fuera de los casos excepcionales que se indican. Se trataría de la asistencia de una persona ajena al CA, lo que como se ha indicado debe limitarse atendiendo a la naturaleza del órgano y sus funciones, máxime cuando no se trata de una asistencia en interés del CA, de la sociedad, sino en el propio, individual y exclusivo de uno de sus miembros, cual era el relativo a la decisión acerca del ejercicio de acción social en su contra. Cuestión que en todo caso no es competencia del CA sino de la junta, sin necesidad de previa constancia en el orden del día de ésta de acuerdo con el artículo 238 LSC ("la acción de responsabilidad contra los administradores entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día"), de modo que lo que no sería necesario ni relevante lo que el Consejo pudiera discutir al respecto.
A mayor abundamiento, el CA no incluyó en su orden del día la deliberación o decisión respecto del ejercicio de la acción de responsabilidad contra el actor, sino la convocatoria de una junta en cuyo orden del día sí se incorporaba esa cuestión (lo que como hemos visto no es necesario). Ha de tenerse en cuenta que ni siquiera es necesario que el CA establezca un orden del día:
-La regulación legal actual en el artículo 246 LSC limita la exigencia de orden del día al supuesto de convocatoria del CA por un tercio de los consejeros, no por el Presidente como ocurrió en el supuesto examinado.
-Los estatutos en el art. 23 solo exigen para la convocatoria un aviso del secretario que expresará sucintamente el objeto de la reunión.
Este carácter contingente del orden del día del consejo se explica en la doctrina atendiendo a que "el cargo de administrador, por su propia esencia, implica una dedicación permanente y, consecuentemente, un conocimiento puntual y detallado de las vicisitudes de la actividad propia de la sociedad y de su situación en cada momento" (Sánchez Calero, Los Administradores en las Sociedades de Capital, Ed Civitas Thompson Reuters, que concluye además que "en todo caso, la fijación de un orden del día no puede limitar la competencia del consejo para conocer de cualquier asunto de su competencia una vez constituido").
En resumen, ni (1) existe ese derecho del conejero a asistir asesorado por un letrado al consejo, de modo que no se infringió la ley (nulidad) ni los estatutos (anulabilidad), ni (2) ello sería compatible con la naturaleza del cargo de consejero y sus obligaciones, ni (3) es necesario ni vinculante para el CA la fijación de un orden del día, ni (4) tenía ni pretendió el consejo ninguna competencia ni capacidad deliberante respecto del ejercicio de acción social contra el actor, que únicamente incumbe a la junta en cualquier momento sin necesidad de inclusión en el orden del día, por lo que, en consecuencia, mal puede alegarse indefensión por no permitirse al administrador acudir asistido de letrado al CA.
El lugar de celebración de la Junta general.
No acaba de comprenderse el argumentario de la demanda, que parece confundir el orden del...
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