SAP Barcelona 480/2013, 12 de Septiembre de 2013
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2013:10255 |
| Número de Recurso | 618/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 480/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 618/2012 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1169/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL
S E N T E N C I A N ú m. 480/13
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1169/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de D/Dª. Nicolasa y Pedro Francisco contra D/Dª. TORTRIPA S.L. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Nicolasa y Pedro Francisco contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que se ESTIMA parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llonch Trías en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Pedro Francisco y Dña. Nicolasa frente a Tortripa, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gubern Vives y se condena a ésta a entregar a los actores el libro del edificio, desestimándose la pretensión de los actores de ejecución de obras por la demandada, debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2013 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que
(1) se condene a la entidad demandada TORTRIPA SL (promotora) a realizar por su cuenta y a su cargo, bajo proyección y dirección facultativa competente a su cargo, las obras de reparación con aportación de materiales, de la vivienda de los actores D. Pedro Francisco y Dª Nicolasa, sita en l'Ametlla de Mar, con frente a la C/ DIRECCION000 NUM000 (hoy, NUM001 ) y a la C/ DIRECCION001, relacionadas en el hecho 8º del escrito inicial, condenándola asimismo a que solicite y abone los correspondientes permisos para ello, hasta dejar las obras terminadas y la casa en estado correcto para su inmediata habitación, sobre la base de un incumplimiento aliud pro alio, en ejercicio de la acción non adimpleti contractus respecto del "contrato de reparación" ; (2) se condene a la referida entidad a entregar a los actores el Libro del Edificio o copia del mismo. A dicha pretensión se opuso la demandada, primero en base a que (a) las partes llegaron a una transacción extraprocesal, para poner fin a la controversia evitando un posible pleito posterior produciendo efectos de cosa juzgada conforme al art. 1816 CC, pues los daños sobre que versaba el acuerdo son los mismos que se reclaman en la demanda, estableciéndose una solución constructiva "impuesta" por los actores, cuyo pago (coste) "asumía" la demandada (se responsabiliza del pago no de la mala ejecución de unas obras "convenidas" por las partes), por lo que no caben las acciones derivadas de la LOE ni del contrato de compraventa, en todo caso prescritas; (b) las obras fueron ejecutadas de acuerdo con las instrucciones dadas por el arquitecto de los actores Sr. Genaro, por la entidad CONSTRUCCIONES MELICH CAÑADO SL, (c) lo que se pretende es una nueva solución constructiva distinta a la que fue objeto de transacción, basada en el informe de otro arquitecto Sr. Millán, que cuestiona (en cuanto informa que los daños se deben a que no existe muro de contención); en cuanto al Libro del Edificio, los actores siempre lo han tenido a su disposición, y acompañándolo con la contestación, a los f. 208 y ss.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a entregar a los actores el Libro del Edificio y desestimando la pretensión de ejecución de obras (partiendo de que estamos en presencia de una transacción extrajudicial, por lo que los actores solo podían reclamar por el incumplimiento de la misma), sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alzan los actores por "error en la apreciación de la prueba y consecuente violación por no aplicación de los arts. 1281, 1282, 1288 y 1285 CC " (sic), pues "el sinalagma obligacional del contrato ... no se concreta en la realización de unos trabajos sino en la finalidad de solucionar las humedades, pues en otro caso no dispondría de sentido el acuerdo". Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) D. Pedro Francisco y Dª Nicolasa adquirieron de la promotora inmobiliaria TORTRIPA SL, por escritura pública de compraventa de 25.5.2006, con destino a segunda residencia, la vivienda de obra nueva, planta baja el edificio con frente en la C/ DIRECCION000, NUM000 (hoy NUM001 ) de l'Ametlla de Mar formada a partir de dos niveles, debido al desnivel de la calle (f. 27 y ss); forma parte de un edificio de 4 plantas entre medianeras (el acta de recepción de la obra 29.7.2005, f. 201 y ss, 205 y ss), con frente en tres DIRECCION000, DIRECCION002 y DIRECCION001, entre las que existe un pronunciado desnivel, de forma que la referida vivienda, con acceso por la C/ DIRECCION000, tiene su techo aproximadamente al nivel de la rasante de la C/ DIRECCION001, así como su pared opuesta bajo la fachada de dicha calle (f. 318 y ss, 345 y ss), de forma que presenta limitaciones de ventilación pues solo puede hacerlo por una de las cuatro caras, la bajada de la DIRECCION000, máxime cuando no está habitada habitualmente, siendo utilizada como segunda residencia.
2) Desde el mes siguiente a la adquisición se constató la presencia de una humedad interior, lo que motivó una actuación de la promotorora consistente en un repintado con imprimación anti-humedad en las paredes (f. 39 y ss); al no solucionarse el problema, pues aparecieron filtraciones de agua, pasaron el correspondiente parte al Seguro hogar, a indicación de la promotora y así lo comunicaron a ésta (f.42 y ss), cuya Aseguradora, ALLIANZ, rechazó el siniestro, por tratarse de una casa nueva y ser un problema de construcción por debajo del nivel de la calle, de forma que las filtraciones eran consecuencia de no haber quedado debidamente sellada la pared (f. 47 y ss).
3) Los actores remitieron sendos requerimientos a la entidad promotora y al administrador de la misma, a fin de que tomaran las medidas oportunas para solucionar los problemas (f. 49 y ss), ante los que contestó dicha promotora manifestando que los problemas de humedades derivaban de la rotura de algún servicio público, ofreciendo la recompra por el mismo precio (f. 61).
4) Por burofax de 5.9.2006 entregado el 13.9.2006 se requirió a la promotora a fin de que se adoptase la solución técnica que considerara más idónea para soluccionar definitivamente los defectos, acompañando informe redactado por el "arquitecto- asesor" de los actores, Sr. Genaro (f. 62 y ss), quien propone actuaciones ("solucions aconsellables") respecto de "la pared" ("obrir la part baixa de l'embà, sanejant, es a dir netejant acuradament la cambra d'aire, eliminat tota l'arena i l'enderroc que ara hi ha", "refer l'envà, amb nou rodapeu si s'ha malmés", "injectar en l'interior de la càmara d'aire poliuretà expandit, que és impermeable, reomplint-la completament", "fer, per ventilalació, en l'embà uns forats en la part superior, contra el sostre, tapats després, opcionalment amb una reixeta", "es podría complementar, opinem de forma definitiva, fent un nou embà d'una alçada d'uns 75 cm. entre els pilars que sobresurten de les parets, i sobre el mateix organitzant un prestage") y respecto del "paviment" ("construir un nou paviment, amb una cambra d'aire entre el nou i el vell", "eliminar l'actual paviment i sobre el terreny natural fer un drenatge, d'uns 20 cm. de grava neta, capa d'arena i un full impermeable de qualitat referent, al damunt, nou paviment", "col.locar sobre l'actual paviment de gres un nou full impermeable de qualitat, i sobre aquest col.locar-hi el nou paviment", "es podría millorar i complementar, fent una regata en el paviment, seguint una tirada de l'actual gres, col.locant-hi al fons una petita canonada de drenatge de diàmetre de 4 a 6 cm conectant la cambra d'aire amb el carrer, per desguàs i ventilació, refent el paviment malmés").
5) Finalmente, dicha promotora accedió a solucionar el problema de las filtraciones ("ha acordado proceder a subsanar las humedades de la vivienda...y para ello ha encargado los trabajos necesarios a...") remitiendo un contrato de 20.9.2006, que fue suscrito por ambas partes (f. 69 y ss), conforme al cual, a) para subsanar...
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