SAP Alicante 486/2013, 26 de Septiembre de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2013:3329 |
| Número de Recurso | 432/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 486/2013 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 432/13
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela
Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 590/12
SENTENCIA Nº 486/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 590/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D.ª Carmen, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sr/a Germán Botella, y como apelada la parte demandante D. Adolfo, representada por el Procurador Sr/a Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr/a. Gea Cerezo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 590/12, se dictó sentencia con fecha 4/3/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr Alejandro García Ballester en nombre y representación de D. Adolfo DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas en relación con la hija menor del matrimonio parte de este procedimiento:
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- Que siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor
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- Como importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre será la suma de 150 euros mensuales que el padre deberá ingresar en la cuenta designada por la madre, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya. Contribuirá además el padre al pago de la mitad los gastos extraordinarios y a la mitad de los gastos correspondientes al material escolar que sea necesario o establezca con carácter general el centro donde curse los estudios el hijo.
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- En cuanto al régimen de visitas del padre con el menor será el siguiente: Desde las notificación de la sentencia a las partes y en un período de 6 meses el padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos sólo el domingo desde las 10 horas de la mañana hasta las 21:00 horas de la tarde sin pernocta. En este primer periodo de tiempo, si dentro del mismo se produjeran períodos de Vacaciones tales como los de Semana Santa, Verano u otros durante esos periodos de vacaciones se mantendrá igual régimen ; esto es el padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos sólo el domingo desde las 10 horas de la mañana hasta las 21:00 horas de la tarde sin pernocta
Trascurrido el período de seis meses anterior y a partir de ese momento en adelante, el padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos con pernocta tal y como se recoge en el auto de medidas provisionales (desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 21:00 horas. La entrega y recogida del menor se llevara a cabo por, un familiar distinto de la madre o en el domicilio del familiar que se designe de común acuerdo). Y a partir de ese momento las Vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad se dividirá por mitad, eligiendo el primer periodo el padre en los años pares, y la madre en los impares.
No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 432/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/9/13.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La Sra. Carmen, parte demandada en la primera instancia, interpone recurso de apelación solicitando la revocación parcial de la sentencia dictada al objeto de que el régimen de visitas establecido entre el demandado y su hijo lo sea sin pernocta. Los motivos que fundan el recurso son los que se resumen a continuación:
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El padre del menor vive en un pequeño apartamento en compañía de su nueva pareja, que se encuentra en estado de gestación.
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Actualmente no se dan las condiciones adecuadas para que el menor pueda descansar, ya que la pareja del demandado se encuentra próxima al alumbramiento y el hijo de los litigantes se ve obligado a dormir en un sofá.
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Existe un temor justificado de que aprovechando el régimen de visitas con pernocta el padre pueda llevarse a su hijo a Rusia, tal y como ha amenazado en alguna ocasión.
El Sr. Adolfo se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Consideraciones previas sobre el derecho de pernocta .
El llamado derecho de pernocta es una manifestación o faceta del más amplio derecho de visitas, que surge en las situaciones de crisis convivencial para salvaguardar el derecho-deber que todo progenitor tiene de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154.1º CC ). Cuando los padres viven por separado y no deciden de mutuo acuerdo, el art. 159 CC señala que "el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años" . El derecho a relacionarse con los hijos naturales rige incluso en el supuesto de progenitores que no ejercen la patria potestad ( art. 160 CC ). En todo caso, en esta materia, como en cualesquiera otras en las que se encuentra comprometido el interés de un menor de edad, rige el principio del favor filii, que se encuentra previsto en la Constitución en la medida en que establece que "los poderes públicos aseguran (...) la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación" ( art. 39.2 CE ). Nuestra Carta Magna dispone igualmente que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda" (art. 39.3 ), así como que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos" . A este respecto, desde el plano internacional, conviene destacar el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990): "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" . Por lo que aquí interesa, el art. 9.3 de la Convención señala que "los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" . La legislación autonómica, como no podía ser de otra forma, tampoco ha permanecido ajena a este principio ( art. 5.4 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; y art. 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat Valenciana, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunidad Valenciana).
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STSJ Galicia 3195/2015, 12 de Junio de 2015
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