SAN, 25 de Octubre de 2013
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4660 |
| Número de Recurso | 70/2012 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso de apelación núm. 70/2012 que ante esta Sala de lo contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Franch Martínez en nombre y representación de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 3 el día 29 de febrero de 2012, y por la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, en materia relativa a reclamación por responsabilidad contractual de la Administración. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 3 de lo Contencioso-Administrativo registrado con el nº Procedimiento Ordinario 122/2008 y acumulado 16/2009 procedente del Juzgado Central núm. 10.
En el procedimiento ordinario 16/2009 se impugnaba la inactividad de la administración y se solicitaba una condena al pago de la suma de 5.191.883,87 euros, IVA incluido, diferencia entre el importe total de las obras ejecutadas, 12.391.082,16 euros IVA incluido, y la cantidad abonada hasta la fecha de demanda,
7.1999.198,29 euros todo ello por el retraso en el pago de las Obras de Urbanización de la actuación Industrial Argame de Morcín (Asturias).
En el procedimiento Ordinario 122/2008 se reclamaba el pago por la Administración de la suma de 314.902,10 euros IVA incluido, más la cantidad e 150.082,15 euros, en concepto de intereses de demora por falta de pago de la cantidad anterior, en concepto de Revisión de Precios por las Obras de Urbanización de la actuación Industrial Argame de Morcín (Asturias).
El referido Juzgado Central dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2012 estimando en parte el recurso y condenando a la Administración demandada al pago a la recurrente por todos los conceptos de la cantidad de 1.025.138 #. A esta cantidad se le aplicará el IVA correspondiente en el tipo de gravamen vigente en la fecha de la liquidación final.
Contra la anterior sentencia ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SOCIEDAD ANÓNIMA y el Abogado del Estado interpusieron recurso de apelación.
Ambas partes se opusieron respectivamente a sus recursos.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, se señaló, mediante providencia de dicha fecha el día 23 de octubre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.
En la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo núm. 3 el día 29 de febrero de 2012 estimando en parte el recurso interpuesto por ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SOCIEDAD ANÓNIMA y condenando a la Administración demandada al pago a la recurrente por todos los conceptos de la cantidad de 1.025.138 euros. A esta cantidad se le aplicará el IVA correspondiente en el tipo de gravamen vigente en la fecha de la liquidación final.
Los motivos de apelación alegados por la recurrente ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SOCIEDAD ANÓNIMA pueden resumirse como sigue:
1 -. Errónea valoración de la prueba:
-
la documentación técnica referente al material estéril de la mina. Atendiendo la proyecto de obra y sus anejos, la actora lícita las obras considerando que el estudio técnico realizado a partir de informes anejos al Proyecto permite ejecutar la obra dentro de una viabilidad técnica previamente estudiada por el proyectista.
-
circunstancias surgidas durante la ejecución de la obra: no se ha demostrado por la contraparte que fuera posible ejecutar las obras según lo proyectado. Entiende que es a la Administración a quién corresponde esta carga de la prueba.
-
la errónea conclusión de la sentencia en relación a la interpretación del principio del riesgo y ventura
del contratista.
2 -. Infracción del art. 99 TRLCAP en relación al precio por obra ejecutada y de la jurisprudencia aplicable al principio de riesgo y ventura del contratista en detrimento del principio de enriquecimiento injusto de la Administración.
3 -. Procedencia en el pago de las cantidades que como mayor precio de las obras establece el informe pericial del perito Sr. Silvio más los costes indirectos.
4 -. Intereses de demora por el impago de la liquidación.
El resumen de su pretensión en este recurso de apelación según el suplico del escrito de recurso es que se condene a la Administración al pago a la recurrente de 3.795.188,38 euros como precio por exceso de obra ejecutada más 286.727,50 euros de sobre costes indirectos, más los intereses de demora sobre la cantidad anterior, calculados desde el día 1 de enero de 2008 hasta el completo pago. Mas el IVA correspondiente a la fecha de la liquidación del contrato.
En su escrito de oposición al recurso de apelación, el Abogado del Estado alega lo siguiente:
-. No existe indebida valoración de la prueba porque:
-
la apelante se olvida del contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, documento 2 del expediente administrativo, cláusulas 14 apartados 2.3 y 6.
-
como dice el perito judicial el proyecto no definía un emplazamiento concreto
-. ORTIZ no efectuó indicación alguna al director de la obra para cambiar el material, y es en el octavo mes de obra cuando lo hace para emplear un material de precio cuatro veces mayor, paralizando la obra para presionar y forzar un cambio de material.
-. La Administración no ordenó el cambio de material y si bien el Juzgador ha considerado que no hubo reparos al cambio de elección de fuentes de suministro del material, ello es distinto a que se ordenara expresamente el cambio, orden que no se efectuó.
-. La interpretación que hace la sentencia del principio de riesgo y ventura es conforme a derecho. El mayor coste de la obra no se ha debido a un suceso imprevisible, único supuesto en el que se aplicaría el principio de mantenimiento del equilibrio de las posiciones.
-. No existe vulneración del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto.
-. En relación con los intereses de demora por el importe pendiente de pago en liquidación de obra no procede la condena por aplicación del art. 110 de la LCAP apartado 4, que remite al art. 147.3 el cual establece que el contratista quedará relevado de toda responsabilidad procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la cancelación del contrato y en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este pago lo dispuesto en el art. 99.4 si el informe del director de la obra, evacuado antes del transcurso del plazo de garantía, fuera favorable.
Los motivos de apelación alegados por el Abogado del Estado pueden resumirse como sigue: -. señala expresamente en su escrito que " interponemos el presente recurso de apelación sobre la base de considerar errónea únicamente la conclusión a la que llega el Juzgador en el fundamento jurídico XIII y XVI por la cual condena a SEPES a responder de las cantidades que según el perito judicial ORTIZ hizo frente como consecuencia de los cambios efectuados en el puente sobre el río Caudal, en virtud de las prescripciones dadas por la Confederación Hidrográfica del Norte y las gestiones derivadas de la mismas ".
-. Existe incongruencia interna de la sentencia porque indica que las cantidades reclamadas por Ortiz ascendían a 179.407,46 euros y más tarde mediante una resta matemática fija la cuantía en 1.235.270 euros.
-. Existe incongruencia interna de la sentencia por falta de motivación. De informe pericial resulta una suma de 660.839,25 euros en lugar de 1.235.270 euros que supone la sentencia.
Y ello porque el Juzgado de instancia habría sumado las reclamaciones 17, 18, 19, 20, 21, 73 a 174, 175-199, 200 a 251, 252 a 270, 271 a 343, 344 a 397 que se refieren a conceptos que no tienen que ver con la actuación llevada a cabo en relación con la problemática del Rio Caudal. Existe a juicio de la Abogacía del Estado un error en la cuantificación total del concepto, y ha reconocido 574.430,75 euros de más.
-. Falta de motivación.
-. SEPES no debe responder por las obras efectuadas en el rio Caudal.
-. SEPES no debe responder de los otros gastos, en concreto las reclamaciones 17, 18, 19, 20, 21, 73 a 174, 175-199, 200 a 251, 252 a 270, 271 a 343, 344 a 397.
-. Las apreciaciones por las que el perito judicial considera indemnizables las partidas concretas no son conformes a derecho.
-. No existe enriquecimiento injusto de la Administración.
La representación procesal de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SOCIEDAD ANÓNIMA se opone al recurso y alega lo siguiente:
-. No existe la alegada incongruencia interna de la sentencia. La cifra que alcanza el Juzgador 1.235.270 euros es la diferencia entre la cifra de 4.918.621,11 euros, cantidad en la que el perito judicial valora el exceso de obra, menos la diferencia de 3.683.350,94 euros correspondiente las partidas de material de relleno y estériles de mina, que considera la sentencia que no procede.
Es decir: la sentencia en su fundamento jurídico XVI no recoge las partidas relativas a las obras sobre el Rio Caudal, sino que recoge las cifras que considera procedentes.
-. No existe la alegada falta de motivación.
-. Si procede la responsabilidad de SEPES por las obras efectuadas en el rio Caudal.
-. Si procede la responsabilidad de SEPES por otros gastos.
El origen de este recurso es el siguiente:
-. PO 16/2009 reclamación en relación con las obras del Proyecto de Urbanización de la Actuación...
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