STSJ Cataluña 376/2013, 28 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 376/2013 |
| Fecha | 28 Mayo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Recurso de apelación nº 1612/2009
S E N T E N C I A Nº 376/2013
ILMOS.SRES.:
Presidente:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
Magistrados:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
En la ciudad de Barcelona, a 28 de mayo de 2013.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 1612/2009, interpuesto por D. Alberto, representado por la procuradora Dª ANA SALINAS PARRA y asistido por la letrada Dª VERÓNICA DE ARQUER ANDREU, siendo partes apeladas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA) y la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA), representadas y dirigidas por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO y por el Sr. LETRADO DE LA GENERALITAT, respectivamente. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.
En el procedimiento abreviado núm. 489/2008-B1, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2009, desestimatoria de la pretensión interpuesta contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Barcelona, de 17 de julio de 2008, e inadmitiendo la pretensión interpuesta contra la inactividad de la DGAIA.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alberto, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso. CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El actor D. Alberto, aquí apelante, interpuso recurso contencioso-administrativo contra:
-
la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 17 de julio de 2008, desestimatoria del recurso potestativo de reposición interpuesto contra otra anterior, de fecha 11 de ese mes, por la que se acordó su repatriación a su país de origen y nacionalidad (Marruecos), en cuanto menor no acompañado; y b) contra la inactividad de la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de la Generalitat (DGAIA), en base al art. 29 de la Ley Jurisdiccional, al no cumplir lo preceptuado en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y el art. 2.4 bis de la Ley 37/1991, de medidas de protección de los menores desamparados y la adopción.
En su demanda, además de pedir la anulación de la resolución de repatriación, solicita como reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se reconozca el derecho del actor a que se le conceda autorización de residencia temporal y a que la DGAIA cumpla con las obligaciones establecidas en los preceptos citados de la LO 1/1996 y la Ley 37/1991, y se asigne al actor un programa educativo y/o laboral riguroso e individualizado.
La sentencia apelada desestima, en una parte, el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno y, de otra, inadmite la pretensión relativa a la inactividad de la DGAIA, por falta de reclamación previa a la Administración autonómica demandada.
La meritada sentencia descansa en los siguientes razonamientos que acepta este Tribunal:
"(...) La parte actora alega como motivos de impugnación la ausencia de los requisitos esenciales y las garantías mínimas que presiden el procedimiento administrativo, al no constar que se haya notificado formalmente al menor el acuerdo de iniciación del procedimiento de repatriación. Tampoco consta que se haya respetado el trámite de audiencia en los términos del artículo 84 de la LRJPAC, con acceso al expediente administrativo. Alega también la ausencia preceptiva del Ministerio Fiscal, de conformidad con lo que establece el Código Civil, y la ausencia de un abogado. Respecto a la DGAIA alega que ha actuado bajo el prisma de la desviación de poder, utilizando el mecanismo de repatriación de una manera desviada a la finalidad que está prevista, incurriendo así en la desviación de poder, y con dejación de sus funciones tutelares. Tampoco queda acreditado que la repatriación desde la lógica del "favor minoris" sea la más acertada, pudiendo poner en peligro la misma la integridad física del menor. Alega que la resolución de la Subdelegación de Gobierno adolece de un absoluto déficit de motivación. Finalmente alega que el menor estaba en un centro dependiente de la DGAIA, sin ningún tipo de programa socioeducativo, sin que tampoco el referido organismo haya acreditado conforme al artículo 9 de la LO 1/96 el haber explicado al menor lo que supone, y los requisitos para su repatriación.
Por su parte, la Subdelegación del Gobierno sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, pues del expediente administrativo se desprende que el menor carece de arraigo alguno en España, que tiene familia en Tánger, dándose las condiciones para la efectiva reagrupación familiar, la vuelta a su entorno familiar no supone riesgo alguno ni para él ni para su familia, y se le ha ofrecido la posibilidad de integrarse en el Programa Catalunya Magrib, con el objeto de tener una formación profesional y posteriormente introducirse en el mercado laboral de Tánger. En cuanto a las vulneraciones procedimentales, carecen de fundamento, pues el procedimiento se tramitó conforme a lo establecido en el artículo 92 del RD 2393/2004 para estos supuestos.
Finalmente, la DGAIA alega en primer lugar la inadmisibilidad del presente recurso respecto a la supuesta inactividad de la administración demandada, puesto que ni la DGAIA ha incumplido sus funciones tutelares ni tampoco el ahora recurrente ha reclamado en vía administrativa el cumplimiento. Alega que si la decisión es la de recurrir la Resolución de 26 de febrero de 2008 dictada por el referido organismo, corresponde a la jurisdicción civil su conocimiento. Sobre la repatriación del menor, alega que el procedimiento ha cumplido con todo lo dispuesto en el artículo 92 del RD 2393/2004, constituyendo la medida adoptada la más beneficiosa para el menor, sin que en ningún momento se haya vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, pues el menor ha estado informado en todo momento, asistido por un traductor y era perfecto conocedor de la decisión de la DGAIA de solicitar su repatriación, y por ello, para evitarlo, se escapó.
(...) En el particular concreto de repatriaciones de menores en situación de desamparo, como se ha visto, la ordenación aplicable parte del principio de reagrupación familiar del menor, considerando como medida procedente el retorno del mismo a su país de origen o a aquel en el que se encontraran sus familiares, o en su defecto, cuando tal repatriación no fuera posible, su permanencia en España para reintegración. La salida de nuestro país de un menor no acompañado, sólo puede tener como motivo la reagrupación familiar, que se convierte así en un derecho del menor extranjero, en contraposición a otras medidas previstas en la legislación de extranjería como la expulsión, la devolución o retorno, como verdaderas sanciones. La naturaleza por tanto de las medidas adoptables en relación con los menores extranjeros, se rige por el interés superior del menor, constituido en principio básico que debe guiar todas las actuaciones a observar respecto al mismo.
Como se ha expuesto en al anterior fundamento de derecho de la presente...
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