ATS, 17 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:10137A |
| Número de Recurso | 3129/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.
PRIMERO .- Por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 31 de mayo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 356/2008 , sobre demolición de obras. Siendo parte recurrida el procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de la mercantil "HERMANOS LOZANO, S.L."
SEGUNDO .- En virtud de providencia de 22 de enero de 2013, se acordó oír a las partes, por plazo de diez días, para que formulasen alegaciones respecto:
" - de las causas de inadmisión opuestas por la representación procesal de la parte recurrida HERMANOS LOZANO SL, en su escrito de personación, presentado con fecha 7 de septiembre de 2012.
-sobre la posible causa de inadmisión de los tres primeros motivos del recurso que sigue: carecer manifiestamente de fundamento dichos motivos por fundarse en la infracción de una norma autonómica, teniendo, teniendo la cita de los preceptos estatales y jurisprudencia que en ellos se denuncian como infringidos mero carácter instrumental para eludir la inadmisión del recurso ( artículos 86.4 y 93.2.d LRJCA ) ".
Habiéndose evacuado los correspondientes escritos de alegaciones por las partes.
Por posterior providencia de 25 de abril de 2013, se acordó " con independencia de lo proveído con fecha 22 de enero de 2013 oígase a las partes, por plazo común de diez días, para que formulen alegaciones respecto de la posible causa de inadmisión que sigue de los dos primeros motivos del recurso: carencia manifiesta de fundamento de ambos motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2.d) LRJCA , por cuanto las infracciones invocadas en los mismos y su desarrollo no guardan relación con la argumentación de la sentencia recurrida, la cual, si bien reconoce que el artículo 188.4 de la Ley del Suelo de 1976 contemplaba la posibilidad de subrogación del Alcalde y del Gobernador Civil en caso de inactividad del Ayuntamiento en la demolición ordenada, precisa seguidamente que, a diferencia de lo que tal artículo preveía, el artículo 194.6 de la Ley 9/2001, de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , condiciona el ejercicio de la facultad de subrogación a la existencia de un requerimiento previo dirigido al Alcalde."
Habiéndose evacuado, de nuevo, los correspondientes escritos de alegaciones por las partes.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HERMANOS LOZANO, S.L.", contra la Orden del Director General de Urbanismo y Planificación Regional (Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2007; así como contra la resolución del Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial (de la misma Consejería), de fecha 7 de julio de 2007, por las que se acordaba la demolición de unas obras realizadas en la finca "El Porretal", parcela 416, del polígono 9, del término municipal de Loeches, así como la restauración del medio físico, para lo que se concedía a la aquí recurrente el plazo máximo de un mes. Se advertía al interesado que la notificación de dicha resolución tendría los efectos de apercibimiento previstos en el artículo 95 de la Ley 30/199 . Dicha resolución tenía como antecedente el Acuerdo 405/2006 de la Comisión de Urbanismo de Madrid, en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2006, por el que se procedió a denegar la calificación urbanística solicitada en su día por la recurrente, por incumplimiento de los artículos 10.6.6 y 7.4 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal y Catálogo de Elementos y Edificios a Proteger de Loeches, así como los artículos 29.3 y 26 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid . La segunda de las resoluciones aquí impugnada, de fecha 7 de julio de 2007, acuerda la ejecución subsidiaria de la ya citada Orden de demolición.
La sentencia anula los actos recurridos porque la legislación autonómica condiciona la subrogación del ejercicio de la competencia a la existencia de un requerimiento previo dirigido al alcalde para que proceda a la ejecución en un plazo determinado. La Sala de instancia, examinado el contenido del expediente concluye que "lo único que queda acreditado es que en fecha 15 de enero de 2007 el Director General de Urbanismo y Planificación Regional procedió a remitir el preceptivo requerimiento al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Loeches (folio 33 del expediente), pero no hay constancia alguna de su recepción por el Alcalde requerido, toda vez que el documento obrante al folio 34 del expediente, al que se remite la Comunidad demandada, se refiere a la notificación al citado Ayuntamiento del Acuerdo de 27 de diciembre de 2006, denegatorio de la calificación urbanística solicitada, y no a la práctica del requerimiento citado." .......... " Así las cosas, en el expediente remitido no existe constancia alguna del preceptivo requerimiento, impuesto en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001 , por lo tanto, cuando la Comunidad de Madrid dicta las resoluciones ahora impugnadas, decretando la demolición (resolución de fecha 17 de mayo de 2007) y su ejecución sustitutoria (resolución de fecha 7 de julio de 2007), carecía de la necesaria competencia, por lo que resultará procedente decretar su nulidad ( artículo 62.1.b ) y e) de la ley 30/1992 ) ".
SEGUNDO .- El recurso de casación del Letrado de la Comunidad de Madrid lo formaliza en cuatro motivos, todos al amparo del art. 88.1.d) LJ : el primero, por infracción del art. 184 de la ley del suelo de 1976, el segundo, por infracción de la jurisprudencia relativa a la demolición de obras efectuadas sin licencia, el tercero, por infracción del artículo 62.1.b ) y e), en relación con los arts. 63.2 y 64 de la ley 30/92 por entender que no procede la nulidad absoluta del acto impugnado dado que solo se trata de una irregularidad invalidante y el cuarto, por infracción de las normas y la jurisprudencia relativas a la valoración de la prueba.
La mercantil HERMANOS LOZANO, S.L., comparecida como parte recurrida en el presente recurso de casación ha opuesto las siguientes causas de inadmisión: el primer motivo porque la única norma relevante y determinante del fallo es una norma autonómica, la ley 9/2001 del suelo de la Comunidad de Madrid; del segundo motivo, por carencia manifiesta de fundamento porque la cita de jurisprudencia es relativa a la demolición de obras sin licencia en interpretación del art. 184 de la Ley del Suelo de 1976 , precepto que no aplica la sentencia recurrida: del tercero, también por carecer manifiestamente de fundamento al descansar en la infracción del artículo 62.1.b) y e) en relación con los artículos 63.2 y 64.2 de la LRJPAC por no respetar que ha habido una omisión total del procedimiento; del cuarto, por cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que no es revisable en casación. Además, sostiene la mercantil recurrida que el recurso es inadmisible por razón de la cuantía, al estar referida al coste de la demolición de la edificación.
Comenzando por examinar la cuantía, no hay datos en las actuaciones que permitan deducir que el coste de la demolición es inferior a los 600.000 euros exigidos por la Ley para el acceso del recurso. La propia mercantil que ahora cuestiona la cuantía, ha aportado abundante documentación en relación al Complejo Cervantes que ocupará una superficie de 39.760 m2, que pretende ubicar en la finca discutida, "El Porretal", parcela 416, del polígono 9, del término municipal de Loeches, con un presupuesto de ejecución de 1.218.347 euros.
TERCERO. - Los motivos primero y tercero del recurso de casación deben ser inadmitidos por las razones que exponemos a continuación:
Establece la sentencia que la posibilidad, de actuación por subrogación de la Comunidad Autónoma, " ya aparecía prevista 184.4 de la Ley del Suelo de 1976 si bien, obviamente, se refiere indistintamente al Alcalde o al Gobernador Civil y que tal subrogación por parte de la Comunidad Autónoma aparece contemplada en la actualidad en el artículo 194.6 de la Ley 9/2001 ."
Pues bien, toda la controversia en la instancia se centró en la interpretación del articulo 194.6 de la ley autonómica 9/2001, en concreto, si se daban los presupuestos de hecho fácticos y jurídicos que habilitaban al Consejero para disponer la demolición, previo requerimiento al Alcalde para que se proceda a la ejecución en plazo determinado. Siendo esto así, la invocación de normas estatales que se contiene en el motivo primero es puramente instrumental, con la única finalidad de posibilitar el acceso al recurso de casación, ya que la cita del art. 184.4 de la ley del suelo de 1976, no constituye la ratio decidendi de la sentencia.
Resulta por ello inadmisible el primer motivo del recurso por alegar instrumentalmente derecho estatal basado en la infracción del art. 184.4 de la ley del suelo de 1976 porque lo trascendente a los efectos que aquí interesan, como ya se ha dicho, es la norma aplicada, el artículo 194.6 de la mencionada Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ,
El tercer motivo de casación, en el que se alega que la sentencia infringe el artículo 62.1.b ) y e), en relación con los artículos 63.2 y 64 de la ley 30/92 al declarar la nulidad absoluta del acto por haber sido dictado por órgano incompetente y por ausencia del procedimiento exigible, porque, dice el recurrente, no tiene en cuenta la llamada irregularidad no invalidante contenida en la ley 30/92 referido a la mera inexistencia de un acuse de recibo, también es inadmisible. La cita de artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local y su invocación no puede servir por sí sola para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material, cuya interpretación por el órgano jurisdiccional se impugna, es puramente autonómico, pues, como señalan las sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 6 de marzo de 2003 ( recursos de casación núm. 4768/2007 y 593/2006 ), admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para, con base en su infracción, entablar el recurso de casación para que, en el caso que nos ocupa, al socaire de las infracciones denunciadas, interprete esta Sala el mentado Texto Refundido autonómico, cuando reiteradamente hemos declarado su improcedencia ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 -- recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 -- recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 -- recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 -- recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 -- recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).
No obstan a esta conclusión las alegaciones vertidas al respecto por la parte recurrente en el trámite de audiencia en las que, tanto en su escrito de 19 de febrero como en el de 31 de mayo de 2013, insiste en que es de aplicación la normativa estatal y que el vicio es una mera irregularidad no invalidante, alegaciones todas ellas que han recibido cumplida respuesta en el presente fundamento.
CUARTO .- Distinta suerte deben correr los motivos segundo y cuarto del recurso de casación. El segundo, al amparo del art 88.1.d) LJ por infracción de la jurisprudencia relativa a la demolición de obras efectuadas sin licencia, es admisible porque cita dos sentencias del Tribunal Supremo justificando la identidad de razón con el supuesto de autos. El cuarto motivo cumple suficientemente los requisitos exigidos por el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción que dan acceso a la casación, y si bien es cierto que se realizan alusiones a la valoración de la prueba, lo que en realidad subyace es una cuestión esencialmente jurídica que no puede ser cercenada en este trámite, cual es la ausencia de valoración de un documento probatorio, admitido expresamente como prueba, determinante, a juicio de la recurrente, para cambiar la tesis de la sentencia recurrida.
Por lo expuesto,
Declarar la admisión de los motivos segundo y cuarto del recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la Sentencia de 31 de mayo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 356/2008 , y la inadmisión de los motivos primero y tercero; y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
