ATS 1975/2013, 17 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1975/2013 |
| Fecha | 17 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.
Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 10 de abril de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 12/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez-Málaga, en Sumario Ordinario 1/2012, en la que se condenaba a Jesús Carlos por un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas. Asimismo, deberá indemnizar a Alvaro en la suma de 1.750 euros, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Zamora Bausaf, actuando en representación de Jesús Carlos , con base en cinco motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 138 CP , en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea aplicación del artículo 62 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 16 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenuante de legítima defensa.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.
Por razones sistemáticas, analizaremos de forma conjunta el primer, segundo y cuarto motivo. En los dos primeros se cuestiona la apreciación de la alevosía y en el cuarto la indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .
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Afirma en el primero de los motivos que la sentencia califica erróneamente los hechos probados como constitutivos de delito en grado de tentativa, con base en la existencia de alevosía en su comportamiento. Sin embargo la sentencia para nada se refiere a la existencia previa de un forcejeo entre él y la víctima; además alega que le puso la pistola en el hombro, y si hubiese querido lo hubiera matado, de hecho el disparo no afectó a un órgano vital. En el segundo motivo entiende que en la sentencia recurrida no se motiva la aplicación de la alevosía, no habiendo quedado acreditada su intención de matar, por lo que no solamente cabe apreciar un delito de lesiones. En el cuarto motivo alega que no tiene intención de consumar el delito, pues pudiendo hacerlo no vuelve a disparar.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
Esta Sala - se decía en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero ).
La alevosía ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente; mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la acechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad ( STS 23-4-03 ).
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En primer lugar, partiendo de la relación de hechos probados de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar, la calificación de éstos como un delito de asesinato en grado de tentativa es ajustada a derecho. Pues se describe cómo, el procesado, con antecedentes penales por delito de homicidio en grado de tentativa, en un permiso de salida del centro penitenciario en el que cumplía condena, visitó a quien había sido su pareja sentimental: Sofía . Hallándose con ella en la casa de ésta, sobre las 4 de la madrugada del 17 de julio de 2011, acudió al lugar Alvaro , en aquel momento pareja sentimental de Sofía . Cuando éste encontró a Sofía y al recurrente durmiendo en la cama, procedió a despertar a Sofía para pedirle explicaciones, despertándose el recurrente, momento en el que se entabla un forcejeo entre éste y Alvaro , quien finalmente desistió del empleo de fuerza física y optó por marcharse. Cuando se encaminaba a la puerta, Sofía le siguió, ofreciéndole explicaciones por lo sucedido; Alvaro se volvió hacia Sofía , momento en el que surge desde detrás de ésta el recurrente, empuñando una pistola, del calibre 7,65 mm, y efectuó un disparo hacia la parte superior izquierda del tronco de Alvaro , alcanzándole el hombro, en cuya cara superior se produjo orificio de entrada con salida en cara posterior, no habiendo afectado el proyectil a hueso alguno, ni lesión neurovascular.
Siendo el expuesto el factum de la sentencia, hemos de concluir, como lo hizo el Tribunal de instancia, que nos hallamos ante una tentativa de asesinato.
La concurrencia en el caso de autos, y en primer lugar, del animus necandi no admite dudas. Infiriéndose el mismo, tal y como justifica el Tribunal de instancia, en atención al tipo de arma empleada - una pistola - con suficiencia para causar la muerte y, en segundo término, por el lugar al que se dirigió el ataque, en concreto, parte superior izquierda del tronco, zona del cuerpo que aloja órganos vitales y cuya lesión puede provocar la muerte bien directamente, o bien por las lesiones derivadas. En tal sentido, aunque el disparo no causó lesiones especialmente graves, los peritos que declararon en el acto de la vista oral, señalaron que de haberse disparado unos centímetros más abajo del lugar por el que penetró la bala, en donde se encuentra el pulmón y una importante artería, podría haber afectado a algún órgano vital y provocar la muerte. Concluye la Audiencia refiriendo que el propio recurrente había declarado ante el juez instructor que su intención era disparar a la cara, habiendo sido Sofía quien le sujetó el brazo.
El hecho, destacado en el recurso, de que el recurrente no volviera a disparar al perjudicado, no impide alcanzar la conclusión expuesta, pues fue la intervención de Sofía posterior al disparo lo que le llevó a desistir de repetir la acción y optar por marcharse del lugar; no concurriendo el requisito de la voluntariedad. En todo caso, aún cuando hubiera decidido voluntariamente no efectuar un segundo disparo, no sería de aplicación el artículo 16.2 del Código Penal , pues según lo dicho, ya le había asestado a Alvaro un disparo en una zona vital del cuerpo, y por tanto había realizado todos los actos necesarios para la producción del resultado; y si bien no causó un peligro vital para la víctima ello fue por fortuna: de haber disparado unos centímetros más abajo habría afectado a algún órgano vital, pudiendo haber provocado la muerte. En este sentido, el tribunal de instancia consideró en el fundamento jurídico cuarto que la tentativa debía reputarse formalmente acabada, al haber realizado el recurrente todos los actos precisos para lograr el propósito que perseguía.
Respecto a la alevosía, el relato de hechos probados contiene la base fáctica adecuada para la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía. El factum describe cómo, tras el forcejeo, Alvaro optó por marcharse del domicilio de Sofía , encaminándose hacia la puerta, si bien fue sorprendido por el recurrente quien, saliendo de detrás de ella, le dispara a escasa distancia en el tronco.
Asimismo, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico segundo, justifica de forma suficiente la apreciación de la alevosía. A tal efecto, tomando como referente la declaración de la víctima e Sofía , concluye que el ataque del recurrente se produjo por sorpresa, la víctima ni siquiera llegó a ver el arma. Así, éste declaró en el acto del juicio que al llegar a la puerta de la casa para marcharse, y por la insistencia de Sofía , se volvió hacia ella, momento en que el recurrente apareció por detrás de la mujer sin que le hubiese visto llegar ni sacar la pistola. Extremo corroborado por la declaración de Sofía , quien además negó que Alvaro hubiese querido agredirla, como refiere el recurrente en el acto del juicio.
Se dan, por lo tanto, las características de un ataque propio de la alevosía en su modalidad súbita, e inopinada, cuya apreciación no queda afectada por el hecho de un simple forcejeo anterior entre el recurrente y Alvaro que, por el propio devenir de los hechos, se entendía zanjado, al intentar abandonar el segundo el domicilio.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por errónea aplicación del artículo 62 del Código Penal .
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Entiende el recurrente que pese a que la sentencia aplica la pena inferior en dos grados, sin embargo la cuantía de la misma excede los grados que dice aplicar. Afirma que la pena inferior en dos grados al delito de asesinato parte de 3 años y medio de prisión, y aplicándola en su mitad superior no sobrepasaría en ningún caso los cinco años.
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En cuanto a la proporcionalidad de la pena, el derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. No obstante, como establece la STS 570/2005, de 4 mayo "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho" ( STS 1948/02, 20-11 ).
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El tribunal de instancia impone al recurrente la pena de siete años de prisión, consecuencia de rebajar en dos grados la pena señalada para el delito de asesinato por el artículo 139 del Código Penal y apreciar la agravante de reincidencia. Comprendiendo la pena inferior en dos grados la franja temporal de 3 años, 9 meses y un día de prisión a siete años y 6 meses; y concurriendo la agravante de reincidencia, conforme al artículo 66.1.3 del Código Penal , la pena debe imponerse en su mitad superior, tal y como ha efectuado la sentencia recurrida. Asimismo, la sentencia ha justificado en su fundamento jurídico cuarto, que dentro de dicho marco penológico, considera adecuada la pena de siete años de prisión en atención a la especial peligrosidad del procesado. Es evidente que la gravedad de los hechos, tal y como se constatan en el factum, muestra la ausencia de arbitrariedad en la decisión del Tribunal de fijar la pena procedente en su mitad superior y próxima al máximo legal, todo ello tras rebajar los dos grados que entendía que procedía conforme a las circunstancias concurrentes.
En consecuencia el proceder de la Audiencia ha sido ajustado a derecho y además ha sido justificado de forma suficiente.
Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 20.4 del Código Penal .
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Afirma que se dan todos los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para que podamos hablar de legítima defensa: existe una ilegítima agresión tanto hacia él como hacia su ex pareja Sofía .
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La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal : en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 702/2010, de 9 de julio ).
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El relato de hechos probados no contiene base fáctica alguna que permita aplicar la circunstancia eximente invocada. Esto es así porque el Tribunal de instancia estimó absolutamente carente de toda acreditación que el acometimiento del recurrente en contra de Alvaro , hubiese sido precedido de cualquier tipo de agresión actual por parte de este último (fuera del forcejeo previo y que ya había concluido, al desistir del mismo Alvaro y decidir abandonar el domicilio, dirigiéndose a la puerta de salida). Asimismo concluyó que tampoco quedaba acreditada la existencia de un comportamiento de Alvaro dirigido a golpear y agredir a Sofía .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
