STS, 10 de Octubre de 2013

Don Damaso , nacido el NUM000 de 1946, era facultativo especialista, con nombramiento en propiedad de médico de familia de contingente y zona y prestación de servicios en el CAP Pare Claret de Barcelona, adscrito a la Dirección de Atención Primaria de Barcelona.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2011- solicitó el día 11 de febrero de 2011 la prolongación en el servicio activo hasta el límite de los 70 años, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que regula el Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 2 de junio de 2011 se le denegó la permanencia en el servicio activo por aquél solicitada y se le declaró en situación de jubilación forzosa con efectos del día 20 de julio de 2011.

Notificada la resolución precedente el Sr. Damaso interpuso contra ella el correspondiente recurso contencioso- administrativo, cuyo conocimiento correspondió a la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, bajo número de autos de dicha Sala número 818/2011.

Por otrosí digo del escrito de interposición, el recurrente solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa de 2 de junio de 2011 objeto de recurso, en orden a que pudiera continuar prestando servicios en la plaza que ocupaba, que resultó estimada en la pieza separada de medida cautelar incoada al efecto y tras la oportuna tramitación, por Auto de 10 de octubre de 2011 , confirmado en reposición por Auto de 29 de diciembre de 2011 , de carácter firme.

El 5 de junio de 2012 la representación procesal de don Damaso dedujo demanda incidental ante la Sala de instancia en la misma pieza separada de medida cautelar, en la que solicitaba se declarara la nulidad de una nueva resolución del Director Gerente del ICS de 24 de abril de 2012, con confirmación de la vigencia y plena efectividad de la medida cautelar de suspensión en su día adoptada, con cita de los artículos 103.4 y 134.1 de la LRJCA .

Esa nueva resolución administrativa considerando que el Sr. Damaso tiene autorizada la prolongación en la situación de servicio activo en cumplimiento del Auto del Tribunal Superior de Justicia de 10 de octubre de 2011 (hecho segundo), disponía resolver la citada autorización y declaraba la jubilación forzosa del recurrente con efectos del 30 de abril de 2012, en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos (DOGC de 23 de marzo), en cuanto establece que las prolongaciones en la situación de servicio activo ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deberían resolverse en el término de seis meses.

Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2012 la Sala de instancia dispuso la apertura de incidente de ejecución de Auto a que alude el artículo 109 de la Ley Jurisdiccional y concedió a la Administración demandada el plazo de veinte días para que alegara lo que estimara procedente sobre la cuestión suscitada.

La representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD evacuó el traslado concedido mediante escrito presentado el 29 de junio de 2012 en el que solicitó la desestimación de la pretensión anulatoria deducida de contrario al haberse limitado la Administración al obligado cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 20 de marzo, (D.T. 9 ª).

Subsidiariamente con cita del artículo 132.1 de la LRJCA solicitó la revocación de la medida cautelar acordada en el procedimiento, al haberse producido un cambio en las circunstancias en virtud de las cuales se adoptó como consecuencia del nuevo marco legal.

Por Auto de 13 de julio de 2012 la Sala de instancia resolvió declarar la nulidad de la citada resolución de 24 de abril de 2012, al tiempo que tenía por formulada por la Administración demandada la solicitud de modificación de la medida cautelar adoptada en la pieza incidental, de la que concedió traslado a la parte actora a los efectos oportunos.

La base de la fundamentación del Auto de la Sala de Barcelona de 13 de julio de 2012 a los efectos que al actual recurso de casación interesa es la siguiente (F.D. 3º):

(...) TERCERO.- El recurso de la parte actora ha de ser estimado en la medida en que la Resolución administrativa de 24 de abril de 2012 deja sin efecto una resolución judicial acordada en el seno de un proceso judicial, la cual no fue recurrida en casación por la Administración demandada como hubiera sido procedente de haber considerado que dicha medida era errónea o perjudicial.

En definitiva, no puede la Administración dictar una resolución que deje sin efecto otra resolución adoptada en una pieza de medidas cautelares por la autoridad judicial que conoce del proceso, medida que sólo podrá ser revocada por la propia autoridad judicial o seguidos los trámites legales, como son los recursos que procedan.

En este sentido el art. 132.1 de nuestra LJCA , establece que "Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta ley." Luego ninguna de las causas legales concurre en el presente. (...)

Notificado el Auto precedente, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD interpuso contra el mismo recurso de reposición, que resultó desestimado por Auto de 22 de noviembre de 2012 , en base a las siguientes consideraciones (F.D. 2º y 3º):

(...) SEGUNDO.- El recurso de reposición ha de ser desestimado. Desde luego que, al actuar la Administración como lo hizo, sustrajo el incidente del art. 132 de la LJCA del conocimiento de este Tribunal a quien corresponde examinar si procedía o no dejar sin efecto la medida cautelar acordada en su día y que, como ya hemos dicho en la resolución impugnada, había devenido firme por consentida, al no haber interpuesto la Administración el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Precisamente por respeto a la separación de poderes, cualquier modificación de una medida acordada por un Tribunal habrá de encauzarse procesalmente a fin de que sea el propio Tribunal quien decida si procede mantener la citada medida cautelar, modificarla o dejarla sin efecto.

TERCERO.- En relación con la cuestión de fondo de la nulidad de la Resolución del Director Gerente del ICS, cabe significar que ni siquiera el recurso de reposición ofrece mayor argumento que la circunstancia de haberse aprobado la Ley 5/2012 y que la Administración ha actuado ope legis en cumplimiento obligado de lo que establece la disposición transitoria novena de la citada ley.

Este Tribunal, como ya señalaba en el Auto impugnado en sus razonamientos (los que se dan íntegramente por reproducidos sin necesidad de su transcripción al ser sobradamente conocidos por las partes) no puede compartir dicha posición.

Como viene reiteradamente señalando el Tribunal Constitucional la tutela cautelar forma parte también de la tutela judicial efectiva. Concretamente en la STC 243/2006 de 24 de julio ; F. 3 y las que en ella se citan, nos dice que "De la apreciación de que es constitucionalmente legítima la ejecutividad de los actos administrativos no hemos exceptuado a los que tienen carácter sancionador, en tanto no se impida, dificulte o condicione el posible recurso jurisdiccional contra ellos ni se menoscabe la posibilidad de solicitar y obtener de los Tribunales su suspensión cautelar ( STC 341/1993, de 18 de noviembre , F. 12). En este sentido hemos dicho que la ejecutividad resulta compatible con las exigencias del art. 24.1 CE , siempre que la misma pueda ser sometida al control de los Tribunales ( ATC 48/2004, de 12 de febrero , F. 2; y STC 291/2000, de 30 de noviembre , F. 5).

Las cuestiones constitucionales planteadas en el caso que enjuiciamos están más próximas a las suscitadas en el recurso resuelto en nuestra STC 7/1986, de 20 de mayo , que a las examinadas en las Sentencias que invocan la demandante y el Ministerio Fiscal. En aquel caso el recurrente se alzó contra una determinada resolución administrativa que había ordenado la ejecución de una sanción disciplinaria que le había sido impuesta, que no era firme en vía administrativa. Si allí concedimos el amparo no fue porque considerásemos improcedente la ejecución sin la previa resolución del recurso administrativo pendiente, sino porque en las circunstancias de aquel caso la ejecución inmediata impidió al recurrente obtener de los Tribunales un pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución que consideramos lesivo del art. 24.1 CE (F. 5)."

En consecuencia, la cuestión que subyace ha de ser enjuiciada en el seno del incidente que también se abrió con el apartado 2º del Auto impugnado, por lo que ha de trasladarse a su resolución la cuestión que aquí se plantea. (...)

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Por providencia de 18 de septiembre de 2012, la Sala de instancia considerando relevante para resolver sobre la modificación de la medida cautelar solicitada por la Administración demandada la determinación de la norma que había de prevalecer (la disposición transitoria novena de la Ley autonómica 5/2012, o el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 de carácter básico), de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la LOTC dispuso conceder audiencia a las partes, al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado, al Letrado de la Generalitat y al Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

La Sala de Barcelona dispuso plantear la cuestión de inconstitucionalidad por Auto de 12 de diciembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

(...) 1º) Suspender la resolución del incidente de modificación de la medida cautelar adoptada por este Tribunal, mediante Auto de 13 de julio de 2012 , confirmado por Auto de 22 de noviembre de 2012 , con todos los efectos que determina el art. 35 de la LOTC .

2º) Plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, del Parlamento de Cataluña en relación con el inciso: "Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos" por entender que no respeta la normativa básica estatal dictada al amparo del art. 149.1.18ª de la Constitución , en concreto el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

3º) Elévese al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad y remítase fiel y exacto testimonio de las actuaciones, con atento oficio remisorio. (...)

Por Auto del Tribunal Constitucional (Pleno), número 85/2013, de 23 de abril , se acordó inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6111-2102 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , y ello al no apreciar contradicción entre ella y la norma básica estatal y entender que el precepto autonómico cuestionado constituye un desarrollo de la norma básica estatal conforme con ella (FJ 6º).

Notificado el Auto de 22 de noviembre de 2012 antes referido, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD presentó el 18 de enero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación anunciado en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) estime el presente recurso, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

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Comparecido el recurrido, por providencia de 7 de marzo de 2013 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2013 se concedió traslado del escrito de interposición a la recurrida, a fin de que en plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de don Damaso , por escrito presentado el 1 de julio de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho suplicó a la Sala:

(...) se sirva dictar en su día sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente, al amparo del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional

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Conclusas las actuaciones, por providencia de 1 de octubre de 2013 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de octubre de 2013, en cuyo fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en este recurso de casación el Auto de 13 de julio de 2012 , confirmado en reposición por otro Auto de 22 de noviembre de 2012 . Se acuerda en ambos declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 24 de abril de 2012, que dispuso resolver la autorización de prolongación en la situación de servicio activo de don Damaso --parte recurrida en casación--, y declarar su jubilación forzosa con efectos del 30 de abril de 2012. Todo ello por entender el Tribunal de Instancia que debía asegurar la ejecución de los Autos de 10 de octubre y 29 de diciembre de 2011 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , recaídos en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso número 818/2011, de carácter firme.

Entienden los Autos recurridos que la Resolución de 24 de abril de 2012 dejó sin efecto los Autos de la Sala de instancia de 10 de octubre y 29 de diciembre de 2011 , que acordaron suspender la ejecutividad de la resolución impugnada en el proceso principal, constituida según se ha expuesto con anterioridad por la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 2 de junio de 2011, que desestimó la solicitud de permanencia en el servicio activo deducida por el Sr. Damaso , y le declaró en situación de jubilación forzosa con efectos del día 20 de julio de 2011, sustrayendo del conocimiento de la Sala el incidente establecido en el artículo 132 de la LRJCA .

De lo que hemos expuesto, con el debido detalle, en el extracto de antecedentes y en el primer fundamento jurídico de esta resolución se desprende con claridad que los Autos impugnados en el actual recurso de casación no son de los que ponen término a la pieza separada de suspensión, tal como exige el artículo 87.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA). Dicha circunstancia sí concurría en los Autos de la Sala de instancia de 10 de octubre y 29 de diciembre de 2011 , que sin embargo no fueron recurridos en casación y son, por tanto, de carácter firme.

Por esa razón los Autos ahora impugnados no son susceptibles de recurso de casación, por lo que el presente recurso debió ser inadmitido a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la LRJCA .

Constituye doctrina reiterada de la Sala [por todas sentencia de 11 de abril de 2013 (Casación 3658/2011 ; FJ 6º) en la que se cita la de 10 de diciembre de 2012 (Casación 4125/2011 )] la relativa a que no debe considerarse cerrada la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso o de alguno de sus motivos, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la LRJCA , conforme al cual "La sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2".

Lo contrario supondría resolver un recurso extraordinario y limitado, como es el de casación, en un supuesto en el que está vedado por el legislador, en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Es también reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que entiende, desde antiguo, que los motivos de casación devienen causas de desestimación cuando el recurso no ha sido inadmitido y se llega al trámite de dictar sentencia [sentencia de 14 de diciembre de 2001 (Casación 8009/1997 ) con cita de otras anteriores]. Como hicimos en la sentencia que se acaba de invocar es procedente fundamentar, siquiera sea brevemente, esta circunstancia en el razonamiento que efectuamos a continuación.

Los Autos impugnados en esta casación no pueden encuadrarse en forma alguna en los supuestos que enuncia el artículo 87.1 b) de la LRJCA . Del artículo 132. 1 de la misma Ley resulta la vigencia de las medidas cautelares hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley, lo que aquí no ha sucedido.

Cierto es que, según lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 132.1 LRJCA las medidas cautelares son susceptibles de modificación o revocación pero no consta en este caso que así se produjera con carácter previo a la Resolución del Director Gerente del ICS de 24 de abril de 2012. Por otra parte el artículo 134.1 de la LRJCA contempla de forma expresa la aplicabilidad de las normas contenidas en el Capítulo IV del Título IV de la misma Ley [esto es las relativas a la Ejecución de sentencias (artículos 103 a 113)] a los autos que acuerdan medidas cautelares, de la que sólo exceptúa el artículo 104.2 (plazo para instar la ejecución forzosa) en razón de su inmediato cumplimiento.

La posibilidad de existencia de un incidente de ejecución de los Autos que disponen la adopción de medidas cautelares en la pieza en la que éstos se adoptaron y la cuestión de si cabe declarar en él, o no, la nulidad de resoluciones administrativas que la Sala « a quo » entienda contrarias a aquéllos no se subsume en el supuesto del artículo 87.1 b) de la LRJCA ni, tampoco, en ninguno de los demás casos en los que la Ley reguladora de este orden de jurisdicción autoriza el recurso extraordinario de casación. Por ello el recurso de casación debió ser inadmitido a trámite en el mes de marzo del presente año (antecedente de hecho séptimo).

La inadmisión, o desestimación ahora, del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales del mismo a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA y, en virtud de la habilitación que se concede en el apartado 3 de dicho precepto, se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 3.000 euros, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,