STS, 23 de Septiembre de 2013

Por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación del Gobierno Vasco, se formaliza recurso de casación, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2012, en el que alegó como único motivo, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la LJCA , la infracción del articulo 25 CE y de la jurisprudencia, y terminó suplicando se casara y anulara la sentencia impugnada desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Por la Procuradora Doña María Cristina Méndez Rocasolano, en nombre de Don Ruperto , se formalizó la oposición al presente recurso por escrito que tuvo entrada en esta Sala en fecha 22 de abril de 2013, en el que solicitó la desestimación respecto del recurso con imposición de las costas a la recurrente.

Se fijó como fecha para la resolución del presente recurso la del 11 de septiembre de 2013 habiéndose observado en la tramitación de aquél los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó la sentencia a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta resolución cuya parte dispositiva dispone lo siguiente:

"FALLO:". Que estimando el presente recurso nº 1688/2010, interpuesto contra la Orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, debemos:

Primero: Declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido que consecuentemente anulamos.

Segundo: Declarar el derecho a:

(1) ser reintegrado a su función;

(2) al abono de las retribuciones dejadas de percibir, más sus intereses legales, con excepción de aquellas que correspondan a periodos en que hubiera estado ingresado en prisión, y aquellas que correspondan a periodos en que el recurrente hubiera desarrollado actividades incompatibles con el desempeño de la función policial, que habrán de verse minoradas con las percibidas por el desempeño de tales actividades.

(3) al restablecimiento de los derechos de protección social inherentes a la condición de funcionario en relación con los periodos en que no hubiera estado ingresado en prisión.

Tercero: Sin imposición de las costas".

La sentencia recurrida recoge en el fundamento de derecho segundo los antecedentes fácticos siguientes:

1) El procedimiento sancionador fue incoado por resolución del Viceconsejero de Seguridad del Departamento de Interior de 7 de junio de 1998 como consecuencia de la detención e ingreso en prisión del funcionario recurrente, acordada por el Juzgado central de Instrucción N°6 en las diligencias previas 51/1997-A, incoadas por un presunto delito contra la salud pública. En dicha resolución se procedió además a suspensión cautelar de funciones del funcionario expedientado, y a la suspensión del procedimiento disciplinario en tanto recayera sentencia firme en el ámbito penal (folio 14 del expediente).

2) El Juzgado Central de Instrucción N°6 dictó, el 24 de mayo de 2009, auto de procesamiento contra el recurrente como presunto autor de sendos delitos contra la salud pública y de receptación de vehículos.

3) La sección Cuarta de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 24 de noviembre de 2008 (rollo 26/2005 ), por la que entre otros pronunciamientos condenó al funcionario de la Ertzaintza recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la modalidad de organización, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 100.500 euros, y como autor de un delito continuado de receptación a la pena privativa de libertad de un año y 3 meses de prisión. Según el relato de hechos probados que consta en dicha sentencia y transcrito en la ahora recurrida.

4) Interpuesto recurso de casación por el expedientado, el 16 de diciembre de 2009 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, falsedad en documento oficial, tenencia ilícita de armas y receptación, absolviendo a los acusados, entre ellos al expedientado Ruperto , dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, ordenando dar el destino legal a la droga y a las armas intervenidas.

Por Auto de 23 de febrero de 2010 se da testimonio de firmeza a la Sentencia del Tribunal Supremo, Auto que se remite al Departamento de Interior del Gobierno Vasco el 2 de marzo de 2010 .

El Tribunal Supremo declara nulas las intervenciones telefónicas practicadas con la aquiescencia de Magistrado Juez instructor de la causa y del Ministerio Fiscal durante la investigación de la misma y, habida cuenta de que las posteriores tenían su origen en los datos que se fueron obteniendo en las precedentes, y todas ellas fueron derivadas de la primera acordada por el auto de 31 de enero de 1997, las pruebas obtenidas a partir de esa fecha, considera el Tribunal que lo fueron con vulneración de derechos fundamentales, encontrándose, por ese motivo, afectadas por la prohibición de valoración que resulta ya del mismo reconocimiento de los derechos fundamentales en la Constitución y de la necesidad de protección eficaz de los mismos.

5) El 13 de abril de 2010 tiene lugar un nuevo relevo en la instrucción por razones de salud del instructor, relevo que recae en el agente con nº Prof. NUM000 y que es debidamente notificado al expedientado Ruperto , que presta declaración ante el instructor el 12 de mayo de 2010.

6) El instructor cita a declarar a Carmen **y a Iván ** esposa e hijo del expedientado afín de que ofrezcan razón del volumen de negocio e ingresos económicos que soporten y justifique el parque móvil del que son o han sido titulares, presentando el expedientado un escrito refiriendo que aquéllos no se personarán ante el instructor a prestar declaración. »

7) El expediente disciplinario se reanudó a partir de ahí; recibiendo declaración a los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía con núms. profesionales NUM001 y NUM002 , a la sazón, Instructor y Secretario respectivamente del atestado origen del procedimiento penal anteriormente referido (doc. N°3 de la demanda), y que habían prestado declaración en vía penal.

8) En dicho expediente se dictó resolución el 8 de octubre de 2010, por la que se impone la sanción de separación del servicio al recurrente, como responsable de una falta muy grave de incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución o al Estatuto de Autonomía en el ejercicio de la función pública, prevista por el artículo 83.a ) de la Ley vasca 6/1989, de 6 julio, de la Función Pública Vasca, en relación con el artículo 92.2.m) de la Ley vasca 4/1992, de 17 julio, de policía del País Vasco, resolución que parte de la siguiente relación de hechos probados:

Primero. A la vista de las actuaciones practicadas que obran en el expediente se declara probado que el 27 de enero de 1997 el Inspector con nº prof NUM002 , Jefe del Grupo Operativo de la Unidad Central de Estupefacientes, adscrito a la Comisaría General de la Policía Judicial, remite un informe dirigido al Magistrado Juez titular del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, poniendo de manifiesto las actividades presuntamente delictivas de una banda organizada dedicada al narcotráfico liderada por el agente de la Ertzaintza Ruperto , tras la comprobación de la información confidencial recibida del Plan Nacional sobre Drogas.

Así, en el citado informe, policial se especificaba que: "Por canales propios de captación de información se ha tenido conocimiento de la existencia de una organización de narcotraficantes, integrada en buena medida por personas pertenecientes a distintos cuerpos policiales, por lo que se ha iniciado una investigación en la sección 3º de la Brigada de Investigación de esta Unidad Central de Estupefacientes, que hasta el momento ha arrojado los siguientes resultados" y, a partir de ahí efectúa una relación de hasta ocho personas de las que los cinco primeros son funcionarios o ex-miembros de un cuerpo policial respecto de quienes el informe policial realiza una serie de aseveraciones que, de ser ciertas, no cabe la menor duda de su carácter delictivo.

A fin de corroborar las sospechas existentes, en el informe se solicitaba la intervención telefónica de las comunicaciones de los investigados, intervenciones que fueron autorizadas por el Magistrado Juez con la aprobación ex ante del Ministerio Fiscal.

Con el citado enunciado y las aseveraciones que contiene de cada uno de los sospechosos, el Juez de Instrucción tenía sobre su mesa los datos necesarios e imprescindibles para acordar las solicitudes de intervención pretendidas, intervenciones que finalmente resultan invalidadas por Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 -referida en el apartado X de los Antecedente de Hecho- declarando haber lugar al recurso de casación contra la Sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional en causa seguida contra el hoy expedientado, entre otros, por delito contra la Salud Pública, falsedad en documento oficial, tenencia ilícita de armas y receptación, absolviendo a los acusados, entre ellos al expedientado Ruperto , dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, ordenando dar el destino legal a la droga y a las armas intervenidas.

La gravedad de que los sospechosos fueran o hubieran sido miembros del Cuerpo Nacional de Policía o de la Ertzaintza determinó que, una vez incoadas las oportunas Diligencias Previas, se diera traslado de la referida solicitud al Ministerio Fiscal quien en informe emitido 30 del mismo mes, entendió que existía los requisitos legales necesarios para las intervenciones pedidas, en concreto: el presupuesto indiciario, proporcionalidad de la medida, motivación de la resolución y principio de subsidiariedad.

Pese a que el resultado arrojado tras las intervenciones telefónicas hoy anuladas no vino sino a corroborar las sospechas policiales, tal como queda reflejado en los hechos Probados de la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional -transcritos literalmente en el apartado IX de los Antecedentes de Hecho- los efectivos policiales que investigaron los hechos expusieron en sus declaraciones testificales así como ante el instructor del presente expediente, que la noticia de la posible implicación de los imputados en las presentes diligencias provenía de informaciones procedentes del Plan Nacional sobre Droga.

Queda probado por tanto que efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la investigación policial de las actividades presuntamente delictivas de Ruperto - previa a las intervenciones telefónicas declaradas nulas y no afectadas por tanto por la citada nulidad- se han ratificado ante el instructor del presente expediente disciplinario en las investigaciones realizadas con anterioridad a las citadas intervenciones, poniendo de manifiesto las referidas actividades presuntamente delictivas de una banda organizada dedicada al narcotráfico liderada por el agente de la Ertzaintza Ruperto , tras la comprobación de la información confidencial recibida del Plan Nacional sobre Drogas.

Así, está probado que el informe elaborado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía es consecuencia directa de las investigaciones desarrolladas durante varios meses de 1996 por agentes adscritos a la Brigada de Investigación de la Unidad Central de Estupefacientes a cuyo mando se encontraba el Inspector con nº profesional No NUM002 poniendo de manifiesto las actividades aparentemente delictivas de una banda organizada dedicada al narcotrafico liderada por el agente de la Ertzaintza hoy expedientado.

Queda acreditado que las investigaciones situaban a Ruperto como máximo responsable del grupo con ramificaciones en toda la península, particularmente en Galicia y la Costa del Sol. Los efectivos policiales encargados de la investigación pudieron observar directamente cómo el hoy expedientado realizaba frecuentes viajes a Galicia o Málaga relacionándose con personas vinculadas al narcotráfico y con antecedentes penales.

Así, está probado -que José Ignacio ** compañero por aquéllas fechas del expedientado condenado a prisión por delito contra la Salud Pública siendo expulsado de la Ertzaintza el 22 de febrero de 1994 por tales hechos.

Queda igualmente probado que Marcos Antonio ** relacionado asimismo con el expedientado, resulta asimismo condenado a 15 años de prisión y multa de 30 millones de euros como responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la Salud, pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia, extrema gravedad y jefatura por sentencia de 13 de abril de 2010 de la Secc. 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Queda fehacientemente acreditado por tanto, por testigos directos de las investigaciones previas a las intervenciones telefónicas, que el círculo de personas con las que se relacionaba Ruperto pertenecían al mundo de la delincuencia organizada, dirigiéndose a él como líder, de quien conocían su condición de policía, -refiriéndose a él con los sobrenombres de "* * o * "-, circunstancia que éste aprovechaba para acceder a información reservada como titularidad de vehículos, matriculas, eludir controles o ser identificado en los mismos lo que facilitaba sus actividades.

Obra asimismo prueba de cargo en el expediente que pone de manifiesto que el modus vivendi que mantenía Ruperto por esas fechas no era el propio de un policía; téngase en cuenta que en 1999, el sueldo medio anual de un miembro de/a Ertzaintza no superaba los cuatro millones de pesetas.

A este respecto resulta indubitado que el Auto de Procesamiento del Juzgado Central de Instrucción N. 6 de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 1999 Impuso al expedientado una fianza de cien millones de pesetas 100.000.000 pts para eludir su ingreso en prisión.

Acreditada está también la existencia de datos referidos al patrimonio familiar del expedientado especialmente significativos en lo que respecta a su cónyuge e h que en absoluto guardan consonancia con el salario que percibía por aquéllas fechas -1999- un policía autónomo.

Así, de la información que obra en los registros informáticos de la Ertzaintza así como de los obtenidos de la Jefatura Provincial de Trafico queda acreditado que Ruperto ha sido titular de los siguientes vehículos de motor desde el año 1985 -estando apartado del servicio desde junio de 1998, fecha de su ingreso en prisión:

1985 VOLSKSWAGEN Polo **

1986 BENELLI *

990 BMVK100 **

1993 PEUGEOT 405 **

1993 PEUGEOT 405 *

1994 PEUGEOT 306 **

1995 OPEL OMEGA **

1996 BMWS25 *

1996 PEUGEOT3O6 *

1997 YAMAHA TDM85O **

1997 FORD ESCORT *

1998 TOYOTA SUPRA ** * (INGRESO E PRISIÓN)

2005 MERCEDES BENZ ML **

2009 VWPASSAT**

* En 2010 en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia sigue figurando como titular Ruperto .

Está asimismo probado que W Carmen , cónyuge del expedientado, que durante trece años tuvo a su nombre únicamente un Renault 21, * precisamente a partir del ingreso en prisión de su marido en 1998 y sin que por aquéllas fechas exista constancia de que desarrollase ninguna actividad remunerada, comienza a acumular en propiedad los vehículos que a continuación se relacionan (téngase en cuenta que el precio medio de mercado de los traylers o tracto camiones oscila entre los 45.000 y 70000 euros):

1986 RENAULT 2I *

1999 PE UGEOT 306 * (INGRESO EN PRISIÓN)

2000 MERCEDES BENZ **

2002 NISSANPATROLM55IYT *

2003 BMWM3 M6217WU, **

2006 TRACTOCAMIÓNDAF**

2006 TRACTOCAMIÓNDAF

2007 CHRYSLER 300C *

2007 CUA TRICICLO AIXAM**

2009 TRACTOCAMIÓN DAF

2009 CHRYSLER 300C *

2010 SEMIREMOLQUEARI

* En 2010 Mª Carmen ** sigue constando como titular en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia.

Por su parte está igualmente probado que Iván * ", hijo del expedientado, alcanza la mayoría de edad aproximadamente cuando su padre ingresa en prisión en 1998, constituyendo ese mismo año la empresa "ARANA MOTOR IMPORT SL' 'con sede en Bilbao, Plaza de la Casilla 1, figurando en el Registro Mercantil como administrador único de dicha sociedad.

Está acreditado que Constancio * * es dado de alta en el Registro de Trabajadores Autónomos en abril de 2003 en la actividad de transporte de mercancías por carretera, año en el que es ya titular de varios traylers o tractores, camiones y semiremolques además de turismos de gama alta, adquiriendo asimismo los vehículos relacionados a continuación:

2000 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA *

2001 PEUGEOT 306 *

2001 BMW32S **

2002 MITSUBISIECL!PSE **

2003 SEMIRREMOLQUE TRAILOR * *

2003 TRACTOCAMION VOLVO *

2003 TRACTOCAMIÓNSÇL4NJA "

2003 TRACTOCAMIÓN VOLVO **

2003 TRACTOCAMIÓNRENAULT**

2004 SEMIRREMOLQUE VIBERTÍ **

2004 TRACTOCAMION VOLVO **

2004 TRACTOCAMIÓNPSNAULT**

2004 BMV530**

2005 BMV530**

2005 SEMIRREMOLQUE ROBUSTE KÁISER ** 2005 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA *

2005 MERCEDES BENZ **

2005 SEMIRREMOL QUE BROS HUIS**

2005 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA *

2006 BMVM3 **

2006 SEMIRREMOLQUE JNTA EIMAR *

2006 SEMIRREMOLQUE BROS * *

2006 SEMIRREMOLQUE LECITKI ILER **

2006 TRACTOCAMIONSCANIA * 2007BMW330**

2007 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2007 SEMIRREMOLQUE FRUCHA UF **

2007 CAMIÓN MERCEDES BENZ *

2008 YAM4HA YFM 700 RAPTOR **

2008 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2008 SEMIRREMOLQUE FRUCHA UF * 2008AXRCARBONE**

2008 AUD

2009 TRACTOCAMIÓN VOLVO *

En 2010 Constancio figura como titular de los vehículos señalados en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia.

La sentencia recurrida en su tercer fundamento jurídico sostiene lo siguiente:

"Alega en primer lugar el recurrente la vulneración del principio non bis in ídem, por la razón de que la sanción se le impone por los mismos hechos por los que fue acusado en vía penal, y finalmente absuelto por la STS de 16 de diciembre de 2009 , lo que niega la Administración General de la CAPV alegando que no fue sancionado dos veces por los mismos hechos, dado que fue absuelto en la vía penal.

Como hemos visto en el precedente fundamento, los hechos que se le atribuyen son su participación en las actividades delictivas por las que fue juzgado y absuelto en vía penal, sustentados en una prueba de cargo que consiste en la declaración de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron las investigaciones policiales previas a la ilícita intervención telefónica que determinó la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de ella. La resolución sancionadora considera acreditado a partir de las dos declaraciones testificales y de los indicios relativos al elevado patrimonio del recurrente, su esposa e hijo, que desarrolló actividades delictivas de narcotráfico, y considera que dicha actuación infringe el deber de fidelidad a la Constitución, por lo que le impone la sanción de separación del servicio.

A la hora de examinar dicha cuestión resulta necesario tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho principio, de la que da exhaustiva cuenta la STC 188/2005, de 5 de agosto :

SEGUNDO.- Centrado en estos términos el presente proceso constitucional, debemos comenzar su enjuiciamiento recordando que:

A) Según una reiterada jurisprudencia constitucional, que tiene sus orígenes en nuestra STC 2/1981, de 30 de marzo , el principio "non bis in idem" tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE , en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria en su doble vertiente material (principio de tipicidad) y formal (principio de reserva de Ley). Este principio, que constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de 15 de octubre , Ff3), ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art.14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU-hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento publicado en el ROE núm. 103, de 30 de abril de 1977 - y en el Art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo "al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo" ( STC 2/2003, de 16 de enero , FF.J.J. 2 y 8) .

El principio "non bis in idem" tiene, en otras palabras, una doble dimensión:

a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto "en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento", y que "tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 177/1999, de 11 de octubre , Ff3 y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , Ff2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente" ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, Ff3 a ) y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3).

b) La procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción "la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal "( SSTC 2/2003, de 16 de enero, Ff3 c ) y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3. SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria .

B) Aunque es cierto que este principio "ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos ", esto no significa no obstante, "que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos" ( STC 154/1990, de 15 de octubre , Ff3).

Y es que en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio "non bis in idem" opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador, pero también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente.

En este último orden de ideas, y desde la perspectiva del Derecho positivo, tanto el art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como el art. 5.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, impiden que de nuevo se sancionen administrativamente hechos que ya hayan sido castigados en aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, siempre que concurra la triple identidad referida. En efecto, el mentado precepto legal prevé que:

"No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento "; mientras que el art. 5.1 del indicado texto reglamentario dispone, por su parte, que:

"El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento".

C) El principio "non bis in idem" despliega sus efectos tanto materiales como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia y ha encontrado reflejo en el Derecho positivo, como lo demuestran los dos preceptos que acaba de trascribirse que aluden a la misma. En este orden de ideas, hemos indicado que "la triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento" ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , Ff3 .

D) Este Tribunal ha abordado el juego del principio "non bis in idem" dentro de las llamadas relaciones de sujeción o de supremacía especial, afirmando que "La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987 , 42/1987 y, más recientemente, STC 61/1990 .

Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección" ( STC 234/1991, de 10 de diciembre , FJ 2). En base a tal doctrina, este Tribunal ha considerado, por ejemplo, en el ÁTC 141/2004, de 30 de abril , que no se producía una vulneración del principio "non bis in idem" en un supuesto en el que un Abogado había sido sancionado penal y disciplinariamente, porque el "genérico ius puniendi del Estado ha sido ejercido sobre el hoy demandante de amparo exclusivamente por los órganos jurisdiccionales penales y /a sanción disciplinaria impuesta al mismo sujeto por los mismos hechos por el correspondiente Colegio de Abogados, en virtud de una Ley que ha delegado a estas corporaciones el ejercicio de la potestad disciplinaria en materias profesionales, tenía "un fundamento diverso del de las penas impuestas por aquellos órganos jurisdiccionales, fundamento el de aquélla que se encuentra en la función de vigilar el ejercicio de la abogacía y velar porque dicha actividad profesional se adecué a los intereses de los ciudadanos ". Y es que, concluimos entonces, al no existir "la identidad de fundamento entre las sanciones penales y las colegiales infligidas al demandante no cabe aplicar la alegada interdicción de duplicidad de sanciones por los mismos hechos, condicionada, como hemos dicho, a que exista dicha identidad" (Ff5).

Retengamos de dicha doctrina, que en su vertiente material el principio impide la imposición, por los mismos hechos, de una doble sanción, lo que en el caso no ha sucedido, tal y como alega la Administración, puesto que el recurrente fue absuelto en vía penal.

Además, en su vertiente procesal proscribe que, por tos mismos hechos, se siga una duplicidad de procedimientos, y comporta la precedencia del orden penal, que supone la paralización del procedimiento administrativo sancionador en tanto recae sentencia firme en la vía penal, y la vinculación a la declaración de hechos probados que la misma contenga (SSTC 2/198 1 y 77/1 983).

Tanto en su vertiente material como procesal, el principio non bis in ídem requiere la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento de la respuesta punitiva.

Cuando como en el caso ocurre, nos hallamos ante una relación de sujeción especial, la jurisprudencia es constante al considerar que son distintos los fundamentos de la condena penal y de la sanción disciplinaria, al velar aquella por la protección de los bienes jurídicos fundamentales que se hallan en el núcleo de los tipos delictivos previstos por el Código penal, en tanto que la sanción disciplinaria, especialmente en el supuesto de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, vela por la credibilidad y la confianza de los ciudadanos en los encargados de proteger sus derechos.

Pues bien, en el supuesto de autos, no se infringe, como hemos visto, el principio en su vertiente material puesto que no hay doble imposición de sanciones. Tampoco se infringe en su vertiente procesal en cuanto que el procedimiento disciplinario se suspenda hasta la sentencia firme en el proceso penal, puesto que fue suspendido. La cuestión relevante es si se respeta el principio desde la perspectiva de la vinculación de la sentencia penal y, más concretamente, si la absolución por falta de prueba de los hechos, teniendo en cuenta que son los mismos hechos los que dan lugar al procedimiento penal y al disciplinario, resulta vinculante para la Administración en razón de la cosa juzgada, o si por el contrario, puede apreciar libremente la fuerza probatoria de los medios de prueba contra el criterio del TS alcanzando una conclusión contradictoria con la sentencia penal.

Desde la STC 2/1981 , se estableció la necesaria vinculación de los órganos de la Administración a la declaración de hechos probados de la sentencia penal, razonando que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos punitivos del Estado.

Así lo recuerda la STS 16 de Junio del 2011 (Recurso: 1697/2008 ):" QUINTO .- En efecto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que es necesaria la actuación previa de la Jurisdicción Penal ante la existencia de unos hechos que, a priori, revisten caracteres de delito y en numerosas ocasiones se ha hecho eco del principio de subordinación de la Administración al Juez Penal contemplado en la STC 77/1983, de 3 octubre y así, en las SSTS de 10 de marzo de 2011 rec. 3197 / 2008 , 14 de febrero de 2006, RC 226/2003 ; de 15 de noviembre de 1996 RC 1009/1992, de 20 de Enero de 1985 , asume la doctrina contenida en el fundamento 3° y 40 de la primera, que señala: "La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control "a posteriori' por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes Penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada...», y añade en el fundamento 4º que (El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los Órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la - actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe "a posteriori" el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones establecidas por dicho precepto».

En el supuesto de autos, la única prueba de cargo válida que se ha practicado es la declaración de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que instruyeron el atestado que dio origen a las diligencias penales, quienes preguntados por sus pesquisas hasta la intervención de las comunicaciones telefónicas, vienen a sostener que había indicios claros de que el recurrente estaba presuntamente implicado en el narcotráfico.

Ahora bien, tal y como alega el recurrente, tales funcionarios depusieron en la vía penal ante la Audiencia Nacional, y pese a ello, la STS concluye qué los hechos no quedan acreditados si se excluyen las pruebas resultantes de la ilícita intervención telefónica, lo que implica que el TS no consideró suficiente el testimonio de tales funcionarios como prueba de cargo válida y no contaminada por la ilícita intervención telefónica para sustentar la condena.

Hemos de concluir por tanto que la sanción impuesta infringe el art. 25 CE por incurrir en el proscrito bis in ídem y desconocer la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , lo que determina su nulidad ex art. 62.1 .a) LRJAP y PAC, lo que conduce a la estimación del recurso en su pretensión anulatoria, sin necesidad de examinar los demás motivos de impugnación"

Siendo el único motivo de casación el de la supuesta vulneración del principio non bis in idem por la sentencia recurrida, y de la jurisprudencia recaída al respecto, ha de desestimarse pues respecto de la jurisprudencia infringida, ni se cita, y respecto del principio "non bis in idem" esta Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia antes trascrita, pues no se trata de hacer una valoración en vía disciplinaria distinta de los hechos declarados probados, sino que lo que impide dicho principio, como ocurre en el caso analizado, es que hechos que la sentencia penal, de carácter preferente, da por no probados, se consideren probados luego en el expediente disciplinario, pues como se dice en la sentencia recurrida los hechos no pueden existir y no existir en ambos procedimientos penal y disciplinario.

Es cierto que la recurrente pretende demostrar que la sanción que se impone se basa en los hechos probados antes de la contaminación del proceso, pero como afirma la sentencia, se fundamenta la sanción en la declaración de quienes intervinieron en vía disciplinaria antes de la solicitud de intervención telefónica que luego resulta anulada, y los mismos testigos declararon ya en la vía penal, y sin embargo dicha declaración no fue suficiente para que la Sala penal del Tribunal Supremo considerara probados los hechos.

Alega la recurrente en el indicado motivo que la Sala no ha valorado correctamente la prueba de cargo obstante en el expediente disciplinario a los folios 210-207 y 214-211. No es necesario repetir aquí la imposibilidad de que por esta Sala se revise en casación la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, salvo excepciones tasadas, sin que en el presente caso nos encontremos ante una valoración arbitraria o irrazonable, o ante una vulneración de las reglas de valoración que ni siquiera se alega por la recurrente.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , hasta la cuantía máxima de 3000 euros.