SAP Barcelona 600/2013, 26 de Julio de 2013
| Ponente | JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2013:7551 |
| Número de Recurso | 935/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 600/2013 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 935/2012-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 802/2011
S E N T E N C I A Nº 600/13
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 802/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Francisco, representado por el procurador D. ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO y dirigido por la letrada Dña. MARTA MORRAL CARBONELL, contra Dña. Celestina, representada por la procuradora Dña. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigida por la letrada Dña. MARIA JOSE VARELA PORTELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Respecto a la demanda de modificación de medidas dictadas en divorcio entre D. Francisco y Dña. Celestina debo declarar y declaro:
que se desestima la pretensión de D. Francisco de que se establezca un sistema de guardia y custodia compartida respecto de sus hijas Emma y Arianna, con las alteraciones de las Vacaciones y el pago de la pensión previstos en la demanda, debiendo continuarse con las medidas previstas en la sentencia de divorcio de 22 de enero de 2008 .
Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.
El objeto del recurso.
La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la solicitud de modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes a instancias del actor que pretendió con su demanda, fundamentalmente, el establecimiento de un sistema de guarda conjunta respecto de las dos hijas comunes, menores de edad.
Formula el recurso el demandante para reiterar su solicitud de que se extinga el régimen de custodia individual que se atribuyó a la madre y que se establezca en forma conjunta. Consecuentemente reitera la petición de que se adapten el resto de las medidas relativas al ejercicio de la responsabilidad parental.
La representación de la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen a las pretensiones deducidas en el recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.
La pretensión sobre el modelo de custodia.
Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha sostenido por el recurrente su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad, por cuanto los dos progenitores han estado involucrados en los cuidados, educación y asistencia de las dos hijas menores desde su nacimiento y porque los vínculos de afecto entre ellas y los dos progenitores son fuertes y muy positivos, por lo que no encuentra justificado que se haya desestimado su pretensión por la sentencia de primera instancia con el único argumento de que el sistema que viene establecido desde la sentencia de divorcio está funcionando de forma razonable en beneficio de las menores.
La representación de la madre, al oponerse al recurso no alega factores indiciarios de que un sistema de custodia compartida pueda ser perjudicial para las hijas, sino que se limita a reiterar que desde su nacimiento las hijas han estado bajo sus cuidados y que el sistema vigente, establecido por la sentencia de divorcio de
22.1.2008 fue fruto de un pacto muy sopesado y trabajado por las dos partes que se plasmó en el convenio regulador de 16.7.2007. Alega que no se ha acreditado ningún cambio sustancial de las circunstancias, por lo que no cabe modificar lo pactado y aprobado por sentencia firme.
Un planteamiento similar es el que mantiene el ministerio fiscal en su informe.
La fundamentación de la sentencia de primera instancia sobre la cuestión de la custodia.
La sentencia de primera instancia realiza una correcta valoración de las circunstancias de hecho y del presupuesto legal que viene recogido en el artículo 233-8.1 del CCCat . Sin embargo concluye que es improcedente la custodia compartida por cuanto no concurren los requisitos legales que posibilitan la modificación. Considera que no se ha probado el cambio de circunstancias y que al constatar que las relaciones entre las niñas y los dos progenitores van bien con la modalidad que viene establecida no procede alterarla, máxima cuando ha advertido una cierta tensión en las relaciones entre las dos menores y los hijos de la nueva pareja del demandante.
El argumento no es compartido por esta sala puesto que opera en el caso de autos la previsión legal de la Disposición Transitoria III de la Llei 25/2010, de 29 de julio, que aprobó el Libro II del CCCat y que establece en su párrafo 3 las excepciones a la exigencia general del cambio sustancial de circunstancias para que puedan prosperar las modificaciones de medidas reguladoras de los efectos y su regulación conforme a la ley nueva. La primera excepción se refiere a las medidas relacionadas con el cuidado y la guarda de los hijos que pueden ser adaptadas a la nueva regulación a petición de parte. Tal precepto ha sido interpretado de forma restrictiva por los precedentes jurisprudenciales en el sentido, razonable por otra parte, de que no sea suficiente únicamente la petición de la parte sino que también concurra que la medida propuesta sea favorable al interés del menor.
De lo anterior se deduce que no es de aplicación el rigor en la acreditación por la...
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