SAP Barcelona 661/2013, 16 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2013:7391 |
| Número de Recurso | 33/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 661/2013 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 33/2013
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1537/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
En la ciudad de Barcelona, a 16 de Julio de 2013.
La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D, JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente
S E N T E N C I A
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en Procedimiento Abreviado al nº 33/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 1537/2012 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de El Prat de Llobregat por un delito contra la salud pública, contra Amadeo, nacido en Mairipora, Brasil, el día NUM000 -87, con pasaporte brasileño nº NUM001, sin domicilio en España, en prisión provisional por esta causa desde 25-09-2012, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Turrado Martín -Mora y defendido por el Letrado D. Daniel Sot Torres y contra Estanislao, nacido en Mairipora, Brasil, el día NUM002 -87, con pasaporte brasileño nº NUM003, sin domicilio en España, en prisión provisional por esta causa desde 25-09-2012, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Rosario Arce Pérez y defendido por el Letrado D. Julián Suárez-Inclán Gómez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 1537/12, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de El Prat de Llobregat, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 10-07-2013.
En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que son autores ambos acusados y solicitó, para cada uno, la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 150.000 euros y costas para ambos acusados, así como comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.
Por la defensa del acusado Estanislao se califican los hechos como constitutivos de un delito contra al salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin ser aplicable la notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable del art 19.6 del CP, interesando la libre absolución y alternativamente, interesa la pena de tres años de prisión y multa del tanto al triplo de la droga objeto de delito y la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, prevista en el art. 89 CP .
Por la defensa del acusado Amadeo se califican los hechos como constitutivos de un delito contra al salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin ser aplicable la notoria importancia, concurriendo la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, art. 21.3, confesión tardía, art. 21.7 en relación con el 21.4 y la de estado de necesidad y miedo insuperable del art 20.7 en relación con 21.7, todos del CP, interesando la pena inferior en dos grados de un año de prisión, adhiriéndose a la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, prevista en el art. 89 CP .
H E C H O S P R O B A D O S
ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 14,20 horas del día 25 de septiembre de 2012, los acusados Amadeo y Estanislao, mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad brasileña, llegaron al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, en el vuelo NUM004 Sao Paulo-Zurich y NUM005 Zurich-Barcelona, de la Compañía Swiss, viajando juntos.
El acusado Amadeo portaba en su cavidad abdominal 90 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 1.162,2 gramos (mil ciento sesenta y dos gramos con doscientos miligramos) y un peso neto de 968 gramos (novecientos sesenta y ocho gramos), con una pureza del 83 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 803 gramos ± 29 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor sobre 58.000 #.
El acusado Estanislao portaba en su cavidad abdominal 76 cilindros contenedores de cocaína con un peso bruto de 710,3 gramos (setecientos diez gramos con trescientos miligramos) y un peso neto de 590,7 gramos (quinientos noventa gramos y setecientos miligramos), con una pureza del 82 % ± 3 % y una cantidad total de cocaína base de 484 gramos ± 18 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 35.450 #.
Los acusados tenían previsto, respectivamente, entregar la sustancia estupefaciente a alguien que se pondría en contacto con ellos, cuando llegaran a Barcelona, habiéndose prometido al primero 5.000 euros y al segundo 4.000 euros, que cobrarían cuando regresaran a Brasil.
Valoración de la prueba.
El relato fáctico de esta resolución ha quedado acreditado por el reconocimiento claro y concreto de sus respectivas actuaciones, realizado por los acusados en el acto del juicio, y la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida se deriva del dictamen pericial que obra en autos que fue ratificado por la Perito del Instituto de Toxicología Dra. María del Pilar, salvo el error material que obra a folio 191 relativo a la cantidad de la cocaína base hallada en los 66 cilindros de color negro analizados, precisando que donde pone 49 cilindros debe decir 66 cilindros, sin que ello modifique el resultado, que se mantienen en 484 gramos ± 18 gramos.
No se ha declarado probado que los acusados ingirieran los cilindros conjuntamente, porque estos lo han negado, diciendo que no se encontraron hasta el momento de emprender el viaje, siendo recogidos en coche para llevarlos al aeropuerto, primero a uno y luego al otro, de dos casas diferentes, que estaban en la misma calle, en las que habían realizado, por separado cada uno, la operación de tragar los cilindros.
Ambos reconocieron que se conocían con anterioridad y que solían estar juntos, siendo contactados por un tal Juan Pedro, un día con uno y otro día con otro, para realizar el transporte de la droga. Amadeo explicó que Juan Pedro le ofreció 5.000 euros que cobraría al volver a Brasil y que aceptó porque tenía muchos problemas económicos, siendo su cometido el ingerir las bolas y al llegar a España expulsarlas y contactar con una persona a la que no conocía. Añadió que no sabía cuanta cantidad de droga llevaba Estanislao ni lo que le había ofrecido, también que en un momento de la operación, se asustó e intento echarse atrás y el tal Juan Pedro le amenazó con hacer daño a su familia si desistía.
El acusado Estanislao dijo que el mismo día que ingirió la droga le dio Juan Pedro los billetes y la cantidad que le ofreció era de 4.000 euros, a cobrar al regreso. Al llegar a Barcelona alguien le iba a llamar al móvil que llevaba, para hacer la entrega de la droga. Ignoraba cuanta droga llevaba Amadeo y lo que le habían prometido.
Respecto de la cantidad de droga ocupada, la pericial del Instituto Nacional de Toxicología es clara, aunque compleja, por los diferentes análisis realizados a cada uno de los acusados, y los diferentes envoltorios que cada uno llevaba.
Así, resulta de dicho informe que el acusado Amadeo llevaba 90 cilindros, dos de color rojo y 88 de color azul, lo que se corresponde con lo incautado y la fotografía y el acta de recepción en dicho organismo. Los dos cilindros rojos contienen cocaína y levamisol, peso neto 22,2 gramos, cocaína base de 69 % ± 3 %, cantidad total de cocaína base 15,3 gramos ± 0,7 gramos, que aplicando el mínimo en beneficio del reo, resulta 14,6 gramos.
Los 88 cilindros azules se analizan por muestreo, según establece la recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30/03/2004, que recomienda una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95% y una proporcionalidad del 50% (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las UN.
La Perito explicó que se utilizó el método recomendado por las UN que consiste en analizar, en supuestos de menos de 100 paquetes o envoltorios iguales, 10 escogidos al azar. Los diez escogidos al azar contenían cocaína, solamente, siendo su peso bruto 131,9 gramos y su peso neto 110 gramos y el de los 88 cilindros 968 gramos, por multiplicación. La cocaína base de los 10 cilindros analizados es de 83 % ± 3 %, que aplicada al total da un resultado de 803 gramos ± 29 gramos, que aplicando el mínimo más beneficioso para el reo da un resultado total de 774 gramos de cocaína pura. En total y sumando estos 774 gramos con los 14,6 gramos de los dos cilindros rojos el total es de 788,6 gramos de cocaína pura.
La defensa del acusado impugnó esta pericial, alegando que la existencia de cilindros de diferente clase y conteniendo una de ellas, los cilindros rojos, menor contenido de cocaína pura, debería haberse analizado mayor número de muestras de los cilindros azules, para tener la certeza de que todos los de este color contenían solamente cocaína pura.
No acogemos esta alegación porque estimamos que la coincidencia de todos los cilindros azules, en este color y forma, les unifica en su clase, lo que permite tratarlos como envoltorios iguales y aplicarles el tipo de muestreo recomendado por UN, tal...
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