SAP Barcelona 365/2013, 22 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA LUISA GUZMAN ORIOL |
| ECLI | ES:APB:2013:7315 |
| Número de Recurso | 1049/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 365/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 1049/2011
Procedente del procedimiento Ordinario nº 124/2010
Juzgado de Primera Instancia nº 48 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 365
Barcelona, 22 de julio de 2013
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Ramón VIDAL CAROU y Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1049/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2011 en el procedimiento nº 124/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 Barcelona en el que es recurrente BNP PARIBAS ASSET MANAGEMENT SGIIC (antes FORTIS GESBETA SGIIC, SA) y apelado BOND INVERSIONES, SIMCAV, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Ranera Cahís en nombre y representación de Bond Inversiones SIMCAV S.A. contra la entidad BNP Paribas Asset Mangement SGIIC debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 250.000# mas el intereses legal del dinero desde la fecha de la inversión el día 2 de Enero de 2008.
Todo ello con condena en costas a la parte demandada.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL.
Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada e interesa la revocación de la misma alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba y reiterando la ilicitud de la prueba aportada en el acto de audiencia previa.
En primer lugar, respecto a la ilicitud de la prueba aportada en el acto de audiencia previa, diremos que el Tribunal supremo ha declarado en sentencia núm. 839/2009 de 29 diciembre, "que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba".
En el presente caso, de los tres documentos aportados, esto es, un recorte de prensa, un correo electrónico cuya entrega autorizó su interlocutora al letrado de la actora y una declaración de un imputado no relacionado con las partes en una causa penal. Los dos primeros no colisionan el derecho a la intimidad peticionado por la parte demandada y, en cualquier caso, prevalece su aportación en el juicio de ponderación que debe realizarse, tal como valora la juzgadora de instancia en el acto de la vista, en relación con el derecho de defensa. Mayores problemas plantea el tercer documento: la juzgadora de instancia en el juicio de ponderación practicado concluyó que no se había violado la intimidad del imputado ya su aportación a un pleito civil no supone dar publicidad a su datos personales y además por entender que el hecho de que las actuaciones penales sean secretas responde al fin de proteger la instrucción de la causa y no habiendo perjudicado el resultado de la misma no se considera que la aportación de dicho documento conculque el derecho fundamental alegado. Al respecto, debe decirse que dicha declaración no ha sido valorada por la juzgadora de instancia ni lo va a ser en esta alzada aunque debe determinarse si acoge el calificativo de ilícita.
En este caso sí creemos que la declaración de imputado aportada por la parte actora, de persona ajena a este proceso, aunque vinculada a la parte demandada contraviene el derecho a la intimidad, el cual garantiza el derecho de todo individuo al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan quién es ni lo que ha hecho ni lo que le ha pasado, quedando resguardada toda su vida privada de la curiosidad ajena, sea cual fuere el contenido de esa vida privada ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 83/2002, de 22 de abril de 2002; de la Sala Segunda número 115/2000, de 5 de mayo de 2000; de la Sala Primera número 134/1999 de 15 de julio de 1999; del Tribunal Supremo Sala Primera de lo Civil número 622/2004, de 2 de julio de 2004 ; 1036/2003 de 6 de noviembre de 2003 ). Y, a diferencia de lo que sucede con el derecho al honor, la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal, mediante la expresión de unos "hechos" puede producirse aunque esos hechos sean "veraces". En consecuencia, se ha practicado una prueba vulnerando un derecho fundamental, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 287 de la LEC (y habiéndose tramitado en la instancia el incidente relativo a la declaración de ilicitud de la prueba, recayendo resolución que fue recurrida en reposición) es procedente tener por ilícita la prueba documental referida, prescindiéndose totalmente de su valoración.
Dicho lo anterior entramos en el estudio de los siguientes motivos contenidos en el recurso interpuesto por la parte demandada. La entidad BON INVERSIONES SIMCAV, S.A., mediante contrato celebrado el 18 de abril de 1995 encomendó la gestión discrecional de sus inversiones a FORTIS GESBETA SGIIC, S.A. en adelante (Fortis Gesbeta), si bien la relación entre ambas entidades, sin perjuicio de las respectivas transformaciones societarias, se remonta al año 1989. La actora en su demanda reclama la responsabilidad contractual de Fortis Gesbeta por falta de diligencia profesional al contratar el fondo "Landmark Investment Fund Ireland", que resultó ser un producto de los comprendidos en la estafa piramidal llevada a cabo por Remigio .
En tal sentido, se reprocha a la S.G.I.I.C., Fortis Gesbeta, no haber actuado con la diligencia profesional exigible en virtud de la relación contractual existente.
La parte demandada alegó que tal inversión se realizó dentro de los parámetros del contrato suscrito entre las partes, con conformidad de los consejeros de la actora y con el margen de discrecionalidad con el que actuaba el gestor de la cartera. El fondo contratado era gestionado por M &B Capital Advisers cuyo depositario era el banco HSBC Ireland y contaba con la auditoría de Price Waterhouse Coopers.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda al considerar que la demandada conocía que el director de la estrategia de dicho fondo correspondía a BM Securities, esto es, Bernard Madoff Securities y que Fortis conocía no sólo la relación de Remigio con el fondo LIF sino que éste era el subcostio del fondo y tenía una fórmula secreta y por tanto eses concmeinto era suficiente para no proceder a la contratación del fondo.
La parte apelante alega como motivo de recurso la ausencia de contravención de la normativa reguladora de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (SGIIC), entendiendo que la demandada Fortis Gesbeta ha cumplido todas sus obligaciones como entidad gestora de la Institución de Inversión Colectiva, aludiendo a que la Comisión Nacional del Mercado de Valores no ha iniciado ningún procedimiento sancionador relacionado con la inversión en el fondo Landmark y además su actuación se ajustó al contenido del folleto de la actora, esto es Bond Inversiones SIMCAV, S.A. Altera en este punto la apelante los términos del debate en esta alzada ya que el pretendido folleto de Bond Inversiones, no ha sido aportado a los autos, ni ha sido objeto de contradicción entre las partes. Alega la recurrente que la existencia de este folleto acredita el perfil del riesgo alto o muy alto de Bond Inversiones y con ello concluye que su actuación se ajustó a dicho perfil.
Al respecto debe decirse que a través del recurso de apelación se trata de decidir sobre la misma pretensión que fue decidida en primera instancia, lo que veda la posibilidad de suscitar en la alzada cuestiones nuevas que no fueron objeto de alegación en la demanda o en la contestación, y ello, como dice la STS de 9 de marzo de 2012 "en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la LEC, que viene a establecer la prohibición de la mutatio libelli, pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 400/2015, 9 de Julio de 2015
...la sentencia dictada el 22 de julio de 2013 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación núm. 1049/2011 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 124/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona. Ha sido parte recurrida ......
-
ATS, 1 de Julio de 2014
...la Sentencia dictada, en fecha 22 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 1049/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 124/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de - Por diligencia de ordenación de fecha 5 de novi......
-
La responsabilidad derivada de la comercialización o asesoramiento en la inversión en hedge funds
...136 omisiones antedichas como merecedoras de negligencia profesional, exigible al gestor financiero cualificado, o, como la SAP de Barcelona de 22 de julio de 2013, señala: “no se puede ahora, una vez conocidos los resultados negativos de la inversión, exigir como diligencia de un experto c......