SAN, 11 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4322 |
| Número de Recurso | 1103/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a once de octubre de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1103/11, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U(TESAU), frente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandada "LEAST COST ROUTING TELECOM, S.L." representada por el Procurador DOÑAANA BELÉN GÓMEZ MURILLO contra resolución de fecha 28 de julio de 2011, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 25 de octubre de 2011, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de fecha 9 de diciembre de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por la codemandada se contestó a la demanda en fecha 9 de enero de 2013.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de octubre de 2013, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la COMISIÓN
DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT) de 28 de julio de 2011, en la que se resolvió conflicto de interconexión interpuesto por la entidad "LEAST COST ROUTING TELECOM, S.L" (LCR) contra "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U" (TESAU) y contra "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U" (TME), como consecuencia de la retención de los pagos de interconexión efectuada por estos operadores en relación con el tráfico originado en "roaming" en España y con destino a números de tarificación adicional 804 asignados a LCR.
El supuesto de hecho del que deriva el conflicto se contempla en el párrafo segundo del Antecedente Primero de la resolución: "En concreto, del escrito de LCR se desprende que desde abril de 2010 algunos operadores móviles extranjeros empezaron a identificar la existencia de perfiles de tráfico irregular generado en España por sus abonados en roaming a través de la red de TME. Dichos operadores extranjeros trasladaron los impagos derivados del citado tráfico a TME y, posteriormente, TME comenzó a solicitar a Telefónica la restitución de las cantidades anteriormente satisfechas por dicho tráfico. Por último, Telefónica comenzó en julio de 2010 a recuperar esas cantidades abonadas a TME a través de LCR mediante la compensación unilateral en las actas de consolidación."
La parte dispositiva de la resolución combatida reza así:
"PRIMERO.- Declarar el derecho de Least Cost Routing, S.L. a que le sea devuelto el importe de las retenciones pendientes de devolución, en concepto de impagos por supuestos fraude en róaming internacional, efectuadas en las actas de consolidación correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2010, como consecuencia de la previa repercusión de los citados impagos por parte de Telefónica Móviles de España, S.A.Unipersonal a Telefónica de España, S.A.Unipersonal.
Determinar que la devolución de las cantidades retenidas establecidas en el Resuelve Primero se articulará siguiendo el sistema de pagos en cascada, por lo que Telefónica Móviles de España, S.A.Unipersonal deberá traspasar a Telefónica de España, S.A.Unipersonal el importe de las retenciones pendientes de devolución, en concepto de impagos por supuestos fraude en roaming internacional, efectuadas en las actas de consolidación correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2010. Dicha devolución se deberá realizar junto con el pago de los tráficos que se consoliden en la siguiente acta que firmen los operadores una vez se les haya notificado la resolución que ponga fin al presente expediente.
Posteriormente, Telefónica de España, S.A.Unipersonal entregará a Least Cost Routing Telecom, S.L., el importe de las retenciones pendientes de devolución, en concepto de impagos por supuestos fraude en roaming internacional, efectuadas en las actas de consolidación correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2010. La devolución de dicho importe deberá realizarse junto con el pago de los tráficos que se consoliden en la siguiente acta que firmen los operadores, una vez que Telefónica de España, S.A.Unipersonal reciba el importe citado de Telefónica Móviles de España, S.A.Unipersonal."
Iniciar un procedimiento administrativo relativo al control del uso de la numeración asignada a Least Cost Routing Telecom, S.L. para la prestación de los servicios de tarificación adicional actualmente asignados por esta Comisión.
La demanda se ciñe a un único motivo de impugnación, basado en la vulneración del artículo 62.1b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por haber sido dictada la resolución recurrida por órgano manifiestamente...
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