ATS 1910/2013, 3 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección primera), se ha dictado sentencia de 9 de abril de 2013, en los autos del Rollo de Sala 72/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 6225/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por la que se condena a Vicente , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 3.923,60 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Vicente , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Senso Gómez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de las atenuantes del artículo 21.2 º y 7º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiarimente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha aportado al acto de la vista oral prueba bastante de que traficase con cocaína. Respecto a las actas de incautación de esa sustancia estupefaciente, indica que, sobre la primera, los agentes simplemente manifestaron ver a Donato llegar a la vivienda del acusado e interceptarle la droga al salir, sin que presenciase entrega alguna, dándose, además, la circunstancia de que existen dos actas sobre la misma aprehensión; respecto de la segunda, obrante al folio 99, que el agente NUM000 manifestó que la letra era suya pero el contenido no y que fueron otros compañeros los que presenciaron la transacción; y, respecto de la tercera, obrante al folio 101, que los agentes que declararon, sobre ese particular, incurrieron en severas contradicciones.

   Finalmente, indica que, en el registro de la vivienda del acusado, no se encontraron restos de cocaína.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente, tomando en consideración los siguientes hechos declarados probados.

   Ante la existencia de información de que en la calle Mediodía Grande de Madrid, se procedía a la venta y distribución de sustancias estupefacientes por parte del acusado y otra persona más, en rebeldía, se procedió por miembros de la Policía Municipal, primero, y del Cuerpo Nacional de Policía, después, a establecer un dispositivo de vigilancia, en cuyo curso se apreció que el día 27 de octubre de 2011, hacia las 19 horas, Vicente suministró a Donato . una bolsita, que contenía 502,40 miligramos de cocaína, con riqueza del 38,2%; que el día 28 de octubre de 2011, hacia las 23:00, y en las inmediaciones de su domicilio, suministró a Micaela . un trozo de hachís de 2 gramos, a cambio de 20 euros; que el día 11 de noviembre de 2011, hacia las 23:00, suministró a Maximino . y a Severino . una bolsita que contenía 240 milígramos de cocaína, con riqueza del 41,2% y 3,6 gramos de hachís; y que el día 17 de noviembre de 2011, hacia las 18 horas, suministró a Jesús Ángel . una bolsita que contenía cocaína con peso de 90 milígramos y riqueza del 44,1%.

   A la vista del anterior, los agentes solicitaron al Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid habilitación para la entrada y registro del domicilio del recurrente, que se verificó el 17 de noviembre de 2011, hacia las 21:25 horas. En el curso de la diligencia, se le ocuparon una bolsa con 43,50 gramos de hachís y TCH de 10,3%, una tableta de 177 gramos de hachís, con TCH del 10%, una tableta de hachís con peso de 194 gramos y TCH de 10,3%, una tableta de 6,40 gramos de hachís, con TCH de 24%, tres bellotas con peso de 9 gramos y TCH de 10,6 %, así como 1.350 euros fraccionados, una pistola de color negro y marrón con la inscripción Colt y una balanza de precisión.

   El Tribunal, para declarar tales hechos como probados, tomó en consideración los siguientes elementos de prueba:

   -a) en primer lugar, la propia declaración del acusado, quien manifestó que tenía trabajo estable de músico y que era consumidor de hachís, motivo por el cual, alguna vez, había sido importunado por agentes de la Policía y que creía que este era el motivo por el que los agentes pensaban que era traficante. También, afirmó que desconocía que la sustancia (el hachís) se encontrase en su vivienda, así como que no sabía de la existencia de la balanza, porque se encontraba en el trastero de su casa y allí pernoctaban yonquis. Asimismo, manifestó que el trozo de hachís que se encontró en el baño no era "chocolate", sino jabón marroquí, que tiene ese color y que solamente le pertenecían las tres bellotas de hachís encontradas en el salón y destinadas a su propio consumo. Por otra parte, negó conocer a cualquiera de las personas a las que se les levantó el acta de incautación de sustancia estupefaciente.

   La Sala no otorgó credibilidad a la declaración del acusado. Estimaba totalmente insostenible que el acusado pudiese haber ignorado la existencia en su propia casa de cerca de medio kilo de hachís.

   -b) en segundo lugar, los resultados de las observaciones de los agentes que realizaron el dispositivo de vigilancia. Así, los agentes NUM001 y NUM002 declararon haber visto a Donato . llegar a la casa del acusado, llamar al portero automático y salir, escasos minutos después, interceptándole entonces una bolsita que contenía cocaína; las de los agentes NUM003 y NUM004 que vieron al acusado vender en la calle Águilas a Maximino . las sustancias intervenidas; las declaraciones de los agentes NUM000 y NUM001 , que afirmaron haber visto a aquél contactar, más tarde, en la calle Toledo con Severino ., introduciéndose ambos en un bar, donde fueron sorprendidos por los agentes en el aseo consumiendo cocaína y ocupándole a Maximino una bolsita blanca con cocaína y a Severino un trozo de hachís; y en las declaraciones de los agentes NUM005 y NUM006 , que manifestaron haber visto a Vicente salir del portal de la vivienda de la persona que se encontraba en situación de rebeldía y dirigirse a la Puerta de Moros, donde le esperaba Jesús Ángel ., a quien le entregó una bolsita blanca a cambio de dinero.

   - c) en tercer lugar, las declaraciones del agente de la Policía Municipal NUM007 , que relató cómo, ante las quejas vecinales, procedieron a establecer un dispositivo de vigilancia en la calle Mediodía Grande, en cuyo curso observaron que un número sensible de personas entraba y salía del portal de la casa del acusado, tras pasar escasos minutos, procediendo, a continuación, a la interceptación de los compradores y la incautación de diferentes dosis de droga, y a la cumplimentación de la correspondiente acta de la sustancia intervenida. Añadió que, en concreto, participó en la incautación de un trozo de hachís que el acusado vendió en la Plaza de la Paja a Juan . y cuya acta obraba al folio 102 de las actuaciones.

   - d) en cuarto lugar, las declaraciones de los agentes NUM008 y NUM009 . Los agentes manifestaron haber presenciado una venta en la Plaza de la Cebada, procediendo a levantar el acta obrante al folio 112.

   -e) en quinto lugar, la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 . El agente manifestó que el dispositivo de vigilancia se inició por la Policía Municipal, pasando, posteriormente, la información a la Policía Nacional; que su labor consistió en vigilar la casa del acusado y en comunicar los rasgos identificativos de los posibles compradores a sus compañeros para que procediesen a la interceptación y, al revés, esto es, que, en otras ocasiones, era el que procedía a la interceptación. El agente reconoció su firma y número de carnet profesional en las actas de incautación obrantes a los folios 99 (referida a Maximino .) y 100 (referida a Severino .).

   - f) en sexto lugar, la declaración del agente NUM005 . También participó en el dispositivo de vigilancia y afirmó haber visto a una distancia de escasamente siete metros, a Vicente venderle en la plaza de Puerta de Moros a Jesús Ángel . una bolsita de cocaína. El agente reconoció su firma en el acta obrante al folio 101 de las actuaciones. Manifestó, también, que ignoraba quién había rellenado el cuerpo del acta de intervención pero que no era su letra.

   Asimismo, indicó que el día 27 de octubre, aunque no recordaba si Donato . había llamado al teléfonillo o, simplemente, había contactado con Vicente en la calle, mantuvo que, desde su lugar de vigilancia, se veía el botón de telefonía de la casa y que comunicó las señas identificativas de Donato a sus compañeros.

   - g) en séptimo lugar, la declaración del agente NUM006 que testificó haber visto el 28 de octubre de 2011, salir a Vicente de su domicilio y venderle un trozo de hachís por 20 euros a Micaela ., quien fue interceptada por otros compañeros. También manifestó que el 17 de noviembre vio salir al acusado de la vivienda de la persona declarada rebelde y dirigirse a la Plaza del Humilladero, donde vendió una bolsita a Jesús Ángel ., quien fue interceptado en ese mismo momento. Reconoció su firma y haber rellenado el acta obrante al folio 101 de las actuaciones. También señaló que presenció, al igual que a sus compañeros, algunos intercambios, cuyos compradores no pudieron interceptar.

   - h) en octavo lugar, la declaración del agente NUM001 , quien afirmó que realizó dos incautaciones, una de cocaína y otra de hachís, manifestando haber participado tanto en las observaciones como las interceptaciones. Reconoció su firma en las actas de los folios 97, referida a Donato ., 99, referida a Maximino ., y 100, referida a Severino . También, declaró haber participado en la interceptación de las sustancias a Maximino . y a Severino .

   - i) en noveno lugar, la declaración del agente NUM002 , quien reconoció su firma en las actas de incautación de los folios 97 y 98, referida, la primera, a Donato . y, la segunda, a Micaela . El agente manifestó que la última la redactó él, personalmente, y que, sin embargo, la del folio 97 la hizo un compañero.

   -j) en décimo lugar, las declaraciones de los compradores que, aunque negaban haberle comprado al acusado la sustancia estupefaciente, reconocieron su condición de consumidores. La Sala de instancia no les otorgó credibilidad alguna.

   - k) en último lugar, los resultados de la diligencia de entrada y registro, que, en realidad, no son impugnados por la parte recurrente, porque, en ella, simplemente, se encontraron diversas tabletas de hachís y alguna bellota de la misma sustancia.

   El recurrente admite, en todo caso, los hechos en lo que se refiere al tráfico de hachís e impugna, simplemente, los resultados probatorios en lo que se refiere a la cocaína.

   Como se ha comprobado, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. Las declaraciones de los agentes eran convergentes y venían refrendadas por los resultados de las actas de incautación. Las alegaciones en favor de su pretensión de la parte recurrente se basan, esencialmente, en la confusión existente, a su juicio, en las actas, de las que, en varias de ellas, al tiempo que algunos de los agentes reconocían su firma, negaban que el contenido fuese suyo y a la inversa. Asimismo, se hacía constar la existencia de dos actas de incautación de la sustancia intervenida a Donato . El Tribunal de instancia hizo constar, por las declaraciones de varios de los agentes, que no necesariamente se procedía a la redacción y firma simultánea de las actas por la misma persona. En algunos casos, y cuando el poseedor de la sustancia se negaba a firmar, las actas eran rellenadas posteriormente y, además, cada agente contaba con su propio cuaderno, con un número de correlación distinto.

   Respecto de la sustancia intervenida a Donato . - de la que existían dos actas - el agente NUM002 aclaró que las hojas, en las que se rellena las actas de incautación, son autocopiativas, de color azul y que se hacían, sobre ellas, una copia de color blanco y que, en determinado momento, alguien, erróneamente, había hecho una fotocopia de la que no era, pero que en todo caso era el original el que se supervisaba por el Jefe de Grupo.

   De todo ello se desprende que se acreditó, meridianamente, que en las diferentes incautaciones de cocaína, unos agentes procedían a la redacción y cumplimentación de los diferentes apartados y otros a su firma, sin que ello le reste valor alguno. Bien al contrario, las declaraciones de los agentes fueron concordes a la hora de señalar que, cualquiera que fuera quien, de ellos, rellenaba el acta y quien la firmaba, participaron, de una forma u otra (se trata de dotaciones que operan en coordinación y equipo) y pudieron acreditar, mediante su testimonio directo, los actos de venta y las incautaciones de sustancia estupefaciente.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2 º o 7º del Código Penal .

1. Estima indebidamente inapreciada la circunstancia atenuante de drogadicción, señalando que el médico forense, en el acto de la vista oral, manifestó que el acusado ofrecía síntomas de consumo repetido y que el análisis de cabello ponía en evidencia consumo de hachís y cocaína, en uno o dos meses antes del corte, que tuvo lugar el 31 de enero de 2013. Asimismo, indica que el forense estimó que la vida del acusado se movía en el entorno del consumo de sustancia estupefaciente y que para dejar el hábito sería necesario un tratamiento de psicoterapia. En segundo lugar, indica que el informe del SAJIAD de 28 de noviembre de 2012, hace constar que el acusado presenta una trayectoria de consumo abusivo de sustancias estupefacientes y psicoactivas, hachís y cocaína, de larga evolución, con sintomatología de mayor dependencia a la cocaína y la necesidad de que se someta a un tratamiento psicológico. Los peritos del Instituto citado concluían estimando que el acusado podía tener sus facultades y su voluntad afectadas.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS 946/2011, de 14 de septiembre ).

3. El Tribunal de instancia no estimó concurrente la circunstancia atenuante de drogadicción, tomando en consideración que el médico forense, en el acto de la vista oral, y ratificando su informe de 28 de febrero de 2013, obrante a los folios 435 a 437, manifestó que el acusado ofrecía síntomas de consumo repetido aunque no abusivo de sustancias estupefacientes y que, en atención a los resultados de consumo de hachís y cocaína que se evidenciaban a resultas del corte de cabello, se infería que se consumo se había realizado a principios de diciembre de 2012, cuando los hechos se retrotraían a noviembre de 2011. El médico forense concluía diciendo que, en todo caso, el consumo de droga por acusado no afectaba su capacidad de entender y querer.

Por su parte, es verdad y, así lo reflejaba la Sala, que el informe del SAJIAD hacía referencia a que Vicente presentaba signos de consumo abusivo de cocaína y hachís y a la necesidad de tratamiento psicológico para su rehabilitación, y a que el consumo de drogas podía, potencialmente, haber afectado a su voluntad.

Esto no obstante, incluso atendiendo exclusivamente al contenido del último informe citado, no se daría la base bastante para la apreciación de la circunstancia invocada. El informe del SAJIAD, que no aclara ni nivel de dependencia ni pauta aproximada de consumo, en el mejor de los casos, podría acreditar ese mismo consumo de sustancias estupefacientes por el acusado, pero, en modo alguno, que sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, de forma fehaciente, hubiesen sido mermadas. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que la simple constancia del consumo, incluso abusivo, de sustancias estupefacientes no basta para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados. Es preciso también acreditar la correlativa disminución de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, (véase, así, las SSTS 315/2011, de 16 de abril , y 578/2008, de 1 de diciembre ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: