STSJ Islas Baleares 674/2013, 14 de Octubre de 2013
| Ponente | ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJBAL:2013:999 |
| Número de Recurso | 539/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 674/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00674/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA
Nº 674
En la Ciudad de Palma de Mallorca a catorce de octubre de 2013.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 539/2011 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.", representada por el Procurador D. MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ y asistida del Letrado D. JUAN FERNÁNDEZ TAMAMES; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE SON SERVERA (MALLORCA), representado por el Procurador D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS y asistido del Letrado D. JOSÉ LUÍS MARTÍN PEREGRÍN.
Constituye el objeto del recurso la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera, publicada en el Boletín Oficial de Illes Balears Nº 187, de 4 de junio de 2011.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien
expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 11 de julio de 2011, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, y solicitando, primero, de modo principal, que se declare nula la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera, por no haberse solicitado el preceptivo informe del Estado con anterioridad a la aprobación definitiva de la norma municipal, con retroacción de las actuaciones antes de su aprobación definitiva para pedir el referido informe; segundo, se forma subsidiaria, interesa que se declare la nulidad de los siguientes preceptos:
- Artículos 1, 2 y 3, el término "funcionamiento".
- Artículo 2.1, las distancias.
- Artículo 2, puntos 4, 5 y 6.
- Artículo 3.2, en cuanto se refiere a la potencia.
- Artículo 5.2 e), en cuanto al seguro.
- Las prohibiciones recogidas en el artículo 6 y en las disposiciones adicionales 1 y 2.
- Artículo 7.3, respecto de la fianza.
- Artículo 8.
Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de la Ordenanza.
Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 11 de octubre de 2013
La representación de la mercantil actora, "Telefónica Móviles España, S.A.U.", pretende, en primer término, la declaración de la nulidad de la integridad de la ordenanza, por haber incurrido en una omisión de un preceptivo trámite, y de modo subsidiario, la nulidad de los artículos 1, 2 y 3 (el término "funcionamiento"), artículo 2.1 (distancias), artículo 2, puntos 4, 5 y 6, artículo 3.2 (potencia), artículo 5.2 e) (seguro), prohibiciones recogidas en el artículo 6 y en las disposiciones adicionales 1 y 2, artículo 7.3 (fianza) y el artículo 8 de la Ordenanza objeto de impugnación.
La representación de la sociedad recurrente fundamenta su demanda en los siguientes argumentos:
- Se ha omitido el preceptivo informe del Estado en materia de telecomunicaciones, como se exige de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011, y de acuerdo con la distribución de competencias en materia de telecomunicaciones y sanidad que resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2012, de 18 de enero y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
- La ordenanza regula aspectos técnicos de las instalaciones radioeléctricas, correspondiendo la competencia al Estado: artículos 1, 2 y 3, al referirse al "funcionamiento"; artículo 2.1, que establece las distancias; artículo 2.4, 2.5 y 2.6, al exigir condiciones técnicas propias; artículo 3.2, en cuanto se refiere a la potencia; términos "actividad" y "licencia de actividad" de los artículos 3 y 8.
- No existe norma con rango de Ley que de cobertura a la exigencia de seguro de responsabilidad civil ni de fianza previstas en los artículos 5.2 e) y 7.3.
- Ausencia de cobertura legal del régimen sancionador previsto en el artículo 8.
- Las prohibiciones recogidas en el artículo 6 y en las disposiciones adicionales 1 y 2 son nulas.
La representación procesal del Ayuntamiento de Son Servera se opone a la demanda y fundamenta la oposición a la misma en la ausencia de regulación de aspectos relacionados con las telecomunicaciones o la sanidad, sino sobre cuestiones afectantes a la ordenación del territorio municipal, no siendo preceptivo el informe sobre el Estado, sin que el término funcionamiento implique una regulación material de las mismas, con remisión a la Sentencia de 19 de enero del 2011 respecto al resto de los preceptos impugnados.
Debemos partir de la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, en cuanto concierne a las instalaciones de radiocomunicación (o antenas de telefonía), con incidencia en las atribuciones de la Administración Local, como se determina en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 7 de junio de 2013, emitida tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2013, de 18 de febrero :
"Es necesario partir de un marco común a todo el debate, de igual forma que realiza la sentencia de instancia, pero ya referida a una nueva línea interpretativa que supera y aúna diferentes perspectivas que no habían sido consideradas conjuntamente hasta el año 2011 y a parte del fundamental pronunciamiento del Tribunal Constitucional STC 8/2012, de 18 de febrero, sobre la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de Telecomunicaciones.
Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004, hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red), la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia, no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993, 244/1993, y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito físico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva...
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STS, 2 de Octubre de 2015
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