SAP Santa Cruz de Tenerife 369/2013, 19 de Julio de 2013
| Ponente | FERNANDO PAREDES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2013:1705 |
| Número de Recurso | 6/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 369/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2013.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000006/2012 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de agresiones sexuales, contra D./Dña. Benito, nacido el NUM000 de 1980, hijo/a de D. Francisco y de Dña. Concepcion Emilia, natural de La Laguna, con domicilio en DIRECCION000 . Parcela NUM001 . NUM002 Vvdas. NUM003 - NUM004, Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM005, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./ Dña. LUISA MARIA DE LOS DOLORES NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA y defendido D./Dña. ALBERT MANUEL MARTÍN CUGNO, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia incoadas el día 27 de mayo de 2009 en virtud de oficio remisorio de la Fiscalía de Menores en su espediente NUM006 dictándose Auto de procesamiento el día 9 de enero de 2012, fueron remitidas a esta Audiencia Provincial declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 16 de julio de 2013, en que se concluyó la vista.
Por el órgano instructor se dictó el 22 de mayo de 2009 contra el procesado Auto de medida cautelar de prohibición de comunicación y aproximación a la menor Begoña y sus lugares de acogida.
El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de ABUSO SEXUAL, de los artículos 181.1, 3 y 4, y 182.1 (acceso vaginal) y 2 (en relación con el art. 180.1-3 ª y 4ª), todos ellos del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos de autos.
Es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado ( art. 27 y 28 CP ).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al procesado las penas de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales. Procede asimismo imponer al procesado, de conformidad con el art. 57 CP, las prohibiciones de aproximación del art. 48.2 CP, a menos de 500 metros, respecto de Begoña y de su domicilio o lugares de asistencia frecuente y lugar de trabajo y la prohibición de comunicar con la misma del art. 48.3 CP, por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de terceras personas, en ambos casos por tiempo de 10 años, a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad.
RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá ser condenado además a indemnizar a la perjudicada Begoña en 6.000 euros por los daños morales y secuelas, con aplicación del art. 576 LEC .
La Defensa del procesado negó los hechos e interesó la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Únicamente resulta probado y así se declara que por la Asociación de Reinserción Social de Menores Anchieta se entregó documentación relativa a una posible situación de abuso relacionado con la menor Begoña, nacida el el NUM007 de 1995, que estaba interna en un centro de acogida del IASS en El Sobradillo, la cual fue rerifió que los días 11 a 13 de febrero de 2008 fue al domicilio de su madrina, Inés, en el BARRIO000 para pasar el fin de semana, y que Aprovechando tal circunstancia fue a la vivienda sita en la BARRIO000, nº NUM002, bloque NUM003, piso NUM004 (Parcela NUM002, Grupo Los Pitufos), en la que vivía el procesado Benito, (a) Largo, con D.N.I. NUM005, de 28 años de edad como nacido el NUM000 /1980, y a su pareja con el hijo de ambos, de unos 12 meses. La menor refirió que en un momento dado, la pareja de Benito se marchó permaneciendo Begoña en el piso en espera de su amiga, lo que el procesado, animado por el propósito de satisfacer sus lúbricos instintos y prevaliéndose de la corta edad de la menor, la diferencia de edades y de complexión física, la ausencia de otras personas que pudieran auxiliarla y la existencia de agresiones sexuales previas cuando Begoña era aún más niña, aprovechó para abordarla diciéndole que tenía preservativos, cogiéndola y conminándola a "que lo hiciera con él", accediendo la menor por miedo a que la atase -como hacía cuando era pequeña-, por lo que el procesado, se puso un condón y la penetró vaginalmente, y a pesar de que Begoña en el curso del acto le pidió que parara y dejase de penetrarla, él continuó hasta la eyaculación.
El procesado consta anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 18/11/2008 por delito de lesiones del art. 153 CP y en sentencia de 13/04/2009 por delito contra la seguridad vial ( art. 384 CP ) y tiene reconocida por la Administración autonómica una discapacidad del 65% desde el año 1997 por retraso mental ligero y un trastorno de la afectividad, lo que no consta hubiese menoscabado en grado alguno sus facultades intelectivas ni volitivas en el periodo de tiempo al que se refiere la denuncia.
, De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, tras oir las declaraciones del procesado, de la menor denunciante asistida por su representante legal y testigos e informes del médico forense, psicólogos forenses y psicóloga adscrita al centro especial Cango, valorando en conciencia todo ello, tal como preceptua la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 741, no llega la sala a la convicción necesaria para un pronunciamiento condenatorio, surgiendo ciertas dudas que impiden llegar a un convencimiento pleno sobre la culpabilidad y llevan a absolverle de este delito, en virtud del principio "in dubio pro reo".
Interesa señalar a este respecto que el Tribunal Constitucional siempre se ha negado a incluir como parte integrante del derecho a la presunción de inocencia el principio "in dubio pro reo", pues este es un principio general del derecho respetado por los órganos de la Justicia Penal y que influye a la hora de valorar el resultado probatorio, cuando surjan dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, pero que no tiene que ver en la prueba de cargo, ya que puede haberla y sin embargo decretarse la absolución del inculpado por existir dudas sobre su culpabilidad.
Sobre este último aspecto, como han señalado las SSTS de 10 de septiembre de 1997, y de 6 de mayo de 1998, "cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no, obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que según la sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantias en el artículo 24 de la Constitución Española ".
La existencia y apreciación del delito de abuso sexual del art. 178 y 179 del Código Penal, exigiría la acreditación en el juicio de la concurrencia para cada uno de los hechos delictivos imputados de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en una actuación del acusado, de muy variada dinámica comisiva, dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de la víctima atentatoria a su libertad sexual, b) el subjetivo o intención del agente de satisfacer su deseo libidinoso o lúbrico con dicho quehacer criminal; ánimo que aun cuando por lo común el sujeto agente guarda en lo íntimo de su conciencia puede deducirse su existencia de la peculiar índole de los actos ejecutados y c). realizar actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación para ser subsumibles en el tipo penal invocado.
El valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas, aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto.
Al tratarse de menores de 13 años, el art. 181.2 CP establece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquico-fisica del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un...
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