SAN, 23 de Septiembre de 2013
| Ponente | JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4065 |
| Número de Recurso | 1311/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de septiembre de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso administrativo número1311/2010 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito
, en nombre y representación de Construcciones Sánchez Domínguez S.A. (SANDO SA), contra, la desestimación presunta de la reclamación presentada el 16 marzo 2010 frente a la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, Secretaria General de Infraestructuras, Ministerio de Fomento, en su condición de adjudicataria-contratista de las obras "autovía de la Plata (A-66) de Gijón al puerto de Sevilla. Tramo: límite provincia de Badajoz-Santa Olalla (S)" por la cantidad de 7.557.683,55 euros, correspondiente al importe de la prestación efectivamente realizada por la misma y cuya retribución se encuentra pendiente de abono, debidamente actualizada, más los intereses que se devenguen por la demora en el pago de la misma, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado. La cuantía del presente recurso ha sido establecida como 7.557.683,55 euros.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ, Magistrado de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone el 9 diciembre 2010 por la representación procesal de Construcciones Sánchez Domínguez SA(SANDO SA), contra, la desestimación presunta de la reclamación presentada el 16 marzo 2010 frente a la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, Secretaria General de Infraestructuras, Ministerio de Fomento, en su condición de adjudicatariacontratista de las obras "autovía de la Plata (A -66) de Gijón al puerto de Sevilla. Tramo: límite provincia de Badajoz-Santa Olalla (S)" por la cantidad de 7.557.683,55 euros, correspondiente al importe de la prestación efectivamente realizada por la misma y cuya retribución se encuentra pendiente de abono, debidamente actualizada, más los intereses que se devenguen por la demora en el pago de la misma.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, que verificó por escrito de fecha 7 marzo 2012, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia por la que, estimando el recurso contencioso administrativo:
"Se declare la disconformidad a derecho, dejándolo sin efecto, del acto presunto objeto del presente procedimiento, desestimación por silencio de la reclamación instada por Construcciones Sánchez Domínguez, SANDO SA, el 16 marzo 2010, por importe de 7.557.683,55 euros, correspondiente a la prestación realizada en torno al contrato de ejecución de obras de "autovía de la Plata (A-66) de Gijón al puerto de Sevilla. Tramo: límite provincia de Badajoz-Santa Olalla (S)".
"Se condene a la Administración recurrida a pagar a Construcciones Sánchez Domínguez, SANDO SA, la cantidad de 7.557.683,55 euros, más su correspondiente actualización e intereses legales hasta su completo pago.
"Se condene a la Administración recurrida al pago de las costas del presente procedimiento."
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 18 junio 2012, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 18 septiembre 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se dirige el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de 16 de marzo de 2010 por reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, referida en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia.
Con carácter previo al examen de los motivos y en una síntesis de los antecedentes de la cuestión planteada, pueden concretarse los siguientes puntos:
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El contrato con clave de obra 12-H-3310, con modalidad de pago único a la recepción de la obra de acuerdo con el art. 147 TRLCAP, fue licitado el 13 junio 2005 y adjudicado a la actora el 26 septiembre 2005 por importe de 20.539.035,15 euros más 364.045,36 euros por compensación financiera, con plazo de ejecución de 17 meses, firmado el 19 de octubre de 2005.
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Con fecha 9 octubre 2007 fue aprobado el modificado nº 1 por importe adicional de 4.024.407,58 euros, más una compensación financiera por importe de 195.725,13 euros.
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La fecha de finalización prevista para el modificado era el 31 enero 2008, firmado el 22 octubre 2007, prorrogado -el 17 diciembre 2007- hasta el 28 febrero 2008, y nueva prórroga- aprobada el 11 junio 2008-hasta 31 marzo 2008.
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La recepción de las obras tuvo lugar el 11 de junio 2008.
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La medición general de las obras consta el 16 junio 2008. La certificación final nº 1 y nº 2, constan de fechas 16 junio 2008, por importes ordinario 24.563.542,73 euros, más 559.781,49 euros por compensación financiera; y la certificación final nº 3 el 23 de diciembre 2009, que incluye adicional de obra, revisión de precios y compensación financiera por importe de 4.436.809,60 euros.
En la demanda se alega que el importe del precio correspondiente a construcción y el correspondiente a compensación financiera reconocidos en las certificaciones nº 1 y 2 y certificación final referidas, no retribuyen la totalidad de la prestación realizada ni cubre los costes para ejecutar y financiar las obras, y así, en síntesis, respecto al precio de construcción no abonó los precios correspondientes a la ejecución de diversas unidades de obra no contempladas en el proyecto, así como de otras realizadas de forma sustancialmente diferente a lo proyectado, y, además algunos de los abonados no reflejaban la totalidad de los costes en que se había incurrido para la actuación realizada; respecto al precio por compensación financiera, además de no contemplar la inversión correspondiente a las actuaciones de construcción previamente referidas y no abonadas, no consideró el plazo real y final de ejecución de las obras durante el cual se financiaron las mismas. Por lo que solicita un importe de 7.557.683,55 euros, correspondiente a los siguientes conceptos que se pueden desglosar del siguiente modo:
1) desbroce, 1.760.446,33,
2) transformación de bolos 3.063.561,23 euros;
3) obtención de jabre 196.046,35 euros;
4) sustitución de jabre y aumento de distancia de transporte, 384.409,56 euros;
5) incremento por cambio de explanada 406.012,44 euros;
6) conexión Norte 270.014,98 euros;
7) sobrecostes de ejecución 309.883,90 euros;
8) compensación financiera por obra reclamada 213.772,47 euros;
9) revisión de precios obra reclamada 866.107,34 euros; y 10) compensación financiera según el pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP-53.216,19 euros.
La reclamación incluye IVA, más los intereses desde la reclamación.
Alega en primer lugar de que se trata de una prestación de la construcción y financiación efectivamente realizada de acuerdo con el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000, y artículo 14 del mismo Texto Refundido, y artículo 147 de la Ley 13/1996, procediendo retribuir de conformidad con el artículo 14 citado también el pago aplazado del precio de los contratos, de conformidad con el artículo 5 del Real Decreto 704/1997 . Alega la aplicación de los principios de equilibrio económico y previsión de enriquecimiento injusto que rigen la contratación administrativa, ya que ha ejecutado unidades de obra que no le han sido abonadas, habiendo dejado asimismo fuera del cálculo de la compensación financiera la parte de la inversión realizada por el contratista y el plazo realmente empleado para la ejecución y financiación de la construcción, lo que supone al mismo tiempo un enriquecimiento injusto del Ministerio de Fomento, quebrando el equilibrio económico del contrato que rige la contratación pública. Asimismo, alega la imperiosa necesidad de que sea actualizada la suma adeudada a fin de mantener el equilibrio de las prestaciones y evitar que la cuantificación no responda al valor actual de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado aplicando la variación del IPC o, atendiendo a que nos encontramos ante contratos administrativos, la revisión de precios. Considera, asimismo, el devengo de intereses por demora en el pago de la suma que corresponde por la prestación realizada en condiciones distintas a las consideradas para licitación y adjudicación del contrato, de conformidad con el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que los contratos administrativos se rigen en su defecto por las normas de derecho privado, y así el artículo 51.3 de la Ley 30/1992, y con carácter supletorio el Derecho privado, en concreto el artículo 1108 del Código Civil .
El Abogado del Estado se remite al informe del Director de la obra aunque se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.
Las alegaciones de la parte actora presuponen, como alega, el reconocimiento de que se trata de unidades de obras no previstas en el proyecto, de acuerdo con el art. 122 del RDL 2/2000, cuya ejecución habría resultado necesaria, por lo que no se aplicaría el principio de riesgo y ventura sino el de equilibrio financiero y el enriquecimiento injusto.
Establece el art. 98 del real Decreto...
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