SAN, 30 de Septiembre de 2013
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3952 |
| Número de Recurso | 1239/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 1239/11, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Susana Sánchez García, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 27 de septiembre de 2011, sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como codemandados, VODAFONE ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Martínez, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU) y CABLEUROPA, SAU, representadas ambas por el Procurador
D. Manuel Lanchares Perlado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 27 de septiembre de 2011, sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal por el ejercicio 2008.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, anule la resolución de la CMT de 27 de septiembre de 2011, y, en consecuencia, ordene la devolución de las actuaciones para que el procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal se resuelva conforme a los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos sustantivos de la presente demanda.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso.
La codemandada, TESAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso formulado de contrario.
La codemandada CABLEUROPA, SAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se inadmita y, subsidiariamente, desestime el presente recurso contencioso administrativo.
VODAFONE ESPAÑA, SAU, no contestó a la demanda, por lo que se le tuvo por decaída en su derecho en diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2012.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
El presente recurso se dirige contra la precitada resolución de la CMT de fecha 27 de septiembre de 2011, en cuyo "Resuelve" y se establece:
Primero.- Los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal para el ejercicio 2008 así como sus contribuciones son:
OPERADOR CONTRIBUCIÓN AL FNSU 2008 (Un. #)
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU
TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU
VODAFONE ESPAÑA, SAU
FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA 27.973.474
22.695.938
16.567.802
7.613.065
TOTAL 74.850.279
Segundo.- Se requiere a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., VODAFONE ESPAÑA, S.A. y FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. para que, en el plazo de un mes desde la presente notificación de la presente Resolución, procedan en un único pago al ingreso de la cuantía a la que están obligados según el Resuelve Primero. [...]
Tercero.- Al ser TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. la operadora prestadora del servicio universal durante el ejercicio 2008, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 49.3 del Reglamento del Servicio Universal
, en virtud del cual, se convierte en receptora neta de las aportaciones que efectúen el resto de los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional de financiación del servicio universal.
Cuarto.- Declarar exentos, al resto de los operadores, de contribuir al Fondo nacional del servicio universal correspondiente al ejercicio 2008.
Son antecedentes fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:
-
- Mediante Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 7 de diciembre de 2010, se apreció el coste neto del servicio universal soportado por Telefónica de España, S.A.U, en el ejercicio 2008 (74.850.279 #). En dicha Resolución se estimó, igualmente que TESAU soportaba una carga injustificada por este motivo.
Por Resolución del Consejo de la CMT de fecha 24 de marzo de 2011 se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra la resolución anterior por Vodafone España, SAU, y France Telecom España, S.A.
-
- Iniciado, a instancia de TESAU, el mecanismo de financiación por el coste incurrido en 2008, con fecha 20 de enero de 2011, se remitió un requerimiento de información sobre los ingresos brutos de explotación obtenidos así como los pagos por interconexión efectuados en dicho ejercicio, a aquellos operadores de comunicaciones electrónicas cuya declaración anual por el pago de la Tasa General de Operadores en el año 2008 superaba la cuantía de 6.010.121, 04 euros. El requerimiento se publicó en el BOE de 12 de marzo de 2011, otorgándose a los operadores el plazo de dos meses para remitir la información solicitada.
-
- Mediante Resolución del Secretario de fecha 14 de julio de 2011 se declara la confidencialidad de la información enviada por los operadores en cumplimiento del requerimiento de información efectuado, así como de cualesquiera parte de las alegaciones en las que se hubiera hecho referencia a los ingresos brutos de explotación o al importe de los pagos por interconexión, por considerarse que estos datos afectan al secreto comercial o industrial de los operadores.
-
- Por escrito del Secretario de esta Comisión, de fecha 15 de julio de 2011, se remite a los operadores interesados el Informe de los Servicios sobre el procedimiento abierto para especificar los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional del servicio universal en relación con el ejercicio 2008. Presentaron escrito de alegaciones TESAU, Telefónica Móviles España, S.A.U. (TME), Vodafone España, S.A. Cableuropa, S.A.U (ONO), BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones Sociedad Unipersonal (BT España) y France Telecom España, S.A. (Orange).
-
- En sus alegaciones al Informe de Audiencia, France Telecom España, S.A. (Orange) expresaba su disconformidad con el criterio de designación de operadores obligados a contribuir al Fondo del Servicio Universal, alegando que supone una carga elevadísima para Orange, a la luz de otros ratios financieros como son el EBITDA o el Free Cash Flow y que, de tenerse en cuenta, reducirían de manera significativa el porcentaje de contribución. La solicitud de Orange al respecto es que, en lo que respecta a los ingresos considerados para efectuar el cálculo de las contribuciones, se eliminen en el caso de Orange los ingresos de los servicios de telefonía fija e Internet, ya que entiende que el cálculo la sitúa en clara desventaja con respecto a TESAU y con respecto al resto de competidores presentes en los mercados fijos de telefonía e Internet que han quedado exentos de contribución.
Asimismo, manifiesta su disconformidad con que en el Informe de los Servicios no se considere deducir los pagos mayoristas de acceso al bucle de abonado de los ingresos de explotación que sirven de base para determinar el reparto de las contribuciones al FNSU. Entiende que tales pagos guardan estrecha relación con el servicio de conexión desde una ubicación fija a la red telefónica pública. Basa su alegación en la interpretación que realiza del artículo 49 del RSU, modificado por el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, que establece que " El criterio de distribución se basará, para cada operador, en la cantidad resultante de detraer de los ingresos brutos de explotación los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal y será proporcional al volumen total de negocio en el mercado" .
Añade que la Comisión ha considerado como ingresos relevantes aquéllos destinados a sufragar los costes de subvención de terminales y los pagos a proveedores de contenidos audiovisuales y contendidos Premium, entendiendo France Telecom que la puesta a disposición de terminales y de contenidos audiovisuales y premium que se suministran y facturan conjuntamente con los servicios de telecomunicaciones deben excluirse de la consideración de los ingresos a efectos del cálculo de las contribuciones del servicio universal; solicita que se excluyan de los ingresos los asociados a las referidas actividades y que se corresponden con los pagos efectuados a proveedores de dichos productos y contenidos.
-
- En la resolución se da respuesta a las distintas alegaciones, y concretamente a las de la entidad ahora recurrente, en el siguiente sentido:
"Por lo que respecta a Orange, el Reglamento es claro en cuanto a que las contribuciones se han de hacer en función de los ingresos brutos de explotación menos los pagos por interconexión y no de otros ratios financieros como son el EBITDA o el...
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