SAN, 30 de Septiembre de 2013
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:3949 |
| Número de Recurso | 1159/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 1159/11, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Victoria Pérez-Mulet DiezPicazo, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, SA, contra desestimación presunta, por silencio administrativo, por el Ministerio de Fomento de reclamación en materia de contrato de obras; en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad FERROVIAL AGROMAN, SA, contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad contractual formulada por dicha entidad, en la que se pretendía la indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la ejecución de la obra "Autovía Ruta de la Plata. N-630 de Gijón a Sevilla. Tramo: Límite de Provincia de Badajoz-Venta del Alto. Subtramo: Límite Provincia de Sevilla-El Ronquillo (N). Provincia de Sevilla", como consecuencia de la ejecución de unidades de obra que diferían sustancialmente de las comprendidas en el proyecto, debido a los volúmenes de roca volada muy superiores a los previstos en dicho proyecto.
La cuantía del recurso se ha fijado en 663.669,39 #.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se condene al Ministerio de Fomento a abonar a la recurrente las siguientes cantidades:
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- 619.635,75 #, IVA incluido, como principal reclamado por precio de obra ejecutada y no abonada.
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- 44.033,64 #, IVA incluido, como importe por revisión de precios de la anterior cantidad.
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- Los intereses de demora sobre la cantidad de 527.128,78 #, devengados desde el 9 de agosto de 2009 hasta el 16 de noviembre de 2011 al tipo de interés contemplado en artículo 7 de la Ley 3/2004 .
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- Los intereses anatocistas del artículo 1119 del Código Civil, calculados al tipo de interés legal del dinero, desde el 16 de noviembre de 2011 hasta la sentencia, sobre la cantidad resultante del cálculo de intereses de demora a que se refiere el apartado anterior.
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- Los devengados conforme al artículo 106.2 LRJCA sobre el principal reclamado de 663.669,39 #.
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- A las costas del recurso conforme al artículo 139 LRJCA en su redacción dada por la Ley 37/2011.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora. CUARTO: Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Recurre la parte actora la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación indemnizatoria que dice presentada con fecha 6 de julio de 2011, ante el Ministerio de Fomento por los daños y perjuicios derivados de la necesidad de ejecutar unidades de obra diferentes de las comprendidas en el proyecto por lo que considera un error de dicho proyecto, al considerar que la excavación es "no clasificada", pese a que se conocía que los terrenos a excavar eran sobre suelos heterogéneos, por lo que la excavación debía haber sido clasificada en tantos tipos de suelo como existían, contemplando partidas de obra de "excavación en roca", "excavación en terrenos de tránsito" y "excavación en tierra". Razona la actora que el mencionado error del proyecto le ha ocasionado perjuicios al resultar los porcentajes de volumen de roca volada superiores a los previstos en el proyecto, por lo que el precio de partida de excavación adolece de error, lo que no puede entenderse incluido en el principio de riesgo y ventura del contratista.
El Abogado del Estado se opone al recurso razonando, en esencia, que conforme al primer informe emitido por la empresa INGENIERA TYPSA, redactora del proyecto, no existirían los errores aducidos por el contratista; valora el resto de informes emitidos en el expediente y, especialmente, el informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, de fecha 31 de julio de 2012, que dice haber incorporado a este procedimiento. Con base en este último informe, señala que no hubo errores en el proyecto ni necesidad de que la excavación se tuviera que realizar mediante voladuras, pues se trataba de roca excavable sin necesidad de emplear voladuras. Por otra parte, el artículo 128 de RCAP, que se cita en los informes, se refiere únicamente a la Memoria para reconocer que algunos aspectos de ella tienen carácter contractual, sin embargo, no se cuestiona aquí la Memoria del proyecto sino el cuadro de precios que forma parte del presupuesto del mismo. Una interpretación literal de dicho precepto no permite sostener que el tipo de excavación que haya de realizarse en una obra sea uno de los materiales básicos que hay que emplear en ella, pues una cosa es la técnica constructiva y otra distinta los materiales con los que deberá ejecutarse una obra. El hecho de que en la ejecución de algunas unidades de obra el contratista no tenga la rentabilidad esperada no implica que el proyecto contenga un error ni que deba ser indemnizado por ello. Por otro lado, los precios auxiliares no pueden ser utilizados para crear nuevos precios unitarios, distintos a los iniciales, sino que sirven para ayudar a explicar los cálculos con los que el redactor del proyecto ha obtenido los precios unitarios, siendo éstos los que tienen carácter contractual. Por tanto, los precios unitarios son contractuales y sobre ellos se materializa el riesgo y ventura de la empresa contratista puesto que el precio unitario es cerrado e incluye todos los costes y gastos necesarios para cumplimentar los correspondientes trabajos. El contratista conocía el precio por cada metro cúbico de excavación, cualquiera que fuera la técnica empleada para realizar la excavación, por lo que quedaba a su riesgo y ventura el que sus ganancias varíen en función del mayor o menor coste de los medios a emplear para ejecutar esa unidad de obra.
De la documentación obrante en el expediente administrativo resulta relevante destacar los siguientes antecedentes fácticos:
-Con fecha 2 de diciembre de 2002 se formalizó el contrato de obra "Autovía de la Plata. CN-630 de Gijón al Puerto de Sevilla. Tramo: Límite Provincia de Sevilla-El Ronquillo (N)", entre el representante de la Administración del Estado y el representante de la entidad Ferrovial Agromán, SA, adjudicataria de la obra. El proyecto de la obra había sido aprobado con fecha 10 de julio de 2002, con un presupuesto de contrata de 32.724.447,33 #. La contratista se comprometía a la ejecución de la obra "con estricta sujeción al proyecto aprobado, firmando su conformidad a los planos, pliegos de prescripciones técnicas y cuadros de precios del mismo que revisten carácter contractual" (cláusula primera). Iniciándose las obras el 4 de diciembre de 2002.
-Con fecha 9 de diciembre de 2004 se aprobó definitivamente el modificado nº 1 de las obras, sin adicional económico.
-El 31 de enero de 2005, a solicitud de la contratista y con informe favorable de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental, se concedió prórroga para la terminación de las obras, sin penalidad para el contratista, debido a la necesidad de ejecutar una sobre-excavación con aumento de zona expropiada debido a problemas geotécnicos en el talud de desmonte. Posteriormente se concedió una nueva prórroga, solicitada por la contratista como consecuencia de los problemas planteados en el desmonte 6, dando lugar a la solicitud de autorización de un expediente de emergencia. -El Acta de Recepción de obras se formalizó el día 3 de noviembre de 2005, firmando los representantes de la Administración, de la Intervención General, el Director facultativo de las obras y el representante del contratista.
-En noviembre de 2006 se aprueba la certificación final de obra por importe de 4.384.159,03 #, cantidad que se corresponde con la factura Q 97-01/06 emitida por Ferrovial-Agromán en fecha 6 de noviembre de 2006. Y en fecha 9 de junio de 2009 se aprueba técnicamente la liquidación de las obras sin saldo adicional, procediendo a continuación a la cancelación y devolución de garantías. Con fecha 22 de octubre de 2009 se aprueba económicamente dicha liquidación. El contratista prestó conformidad a la misma.
-En escrito presentado ante la Demarcación de Carreteras el 4 de octubre de 2004, la entidad contratista reclamaba de la Administración contratante la cantidad de 1.850.759,70 #. Fundamentaba tal reclamación en la ejecución de una serie de unidades de obra cuyas características difieren sustancialmente de las comprendidas en el proyecto original. Concretaba la reclamación en cuatro aspectos: a) variación de los porcentajes de roca previstos en el proyecto (1.596.306,86 #); b) variación de los porcentajes de pedraplen previstos en el proyecto (72.769,62 #); c) variación de la procedencia, distancia y puesta en obra del suelo seleccionado previsto en el proyecto (168.170,72 #); d) variación de la naturaleza de los...
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