STSJ Comunidad de Madrid 1272/2013, 11 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1272/2013 |
| Fecha | 11 Septiembre 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2012/0004626
Procedimiento Ordinario 696/2012
Demandante: Dña. Mercedes
PROCURADOR D. MARIANO LOPEZ RAMIREZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1272/2013
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D. ALFREDO ROLDÁN HERRERO
En la Villa de Madrid, a once de septiembre de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 696/2012 promovido por el procurador de los tribunales don Mariano López Ramírez, en nombre y representación de DOÑA Mercedes, contra resolución del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), de 18 de enero de 2012, que desestima el recurso de reposición formulado contra resoluciones de ese mismo órgano, de 19 de octubre de 2011, que deniegan a don Balbino y doña Vanesa visados de reagrupación familiar de carácter comunitario presentados el 20 de septiembre de 2011 en cuanto hijos de dicha recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se tuviera por interpuesta la demanda contra las resoluciones que deniegan los visados de reagrupación familiar en régimen comunitario interpuestos por los dos hijos de la recurrente.
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 10 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La recurrente arriba reseñada, de origen dominicano, actualmente con nacionalidad española y residente en territorio español, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a sus hijos don Balbino y doña Vanesa, nacido el primero el NUM000 de 1982 y la segunda el NUM001 de 1984, en la República Dominicana, y residentes en dicho país de origen, los denominados por las resoluciones recurridas visados de reagrupación familiar de carácter comunitario presentados el 20 de septiembre de 2011.
Las resoluciones originarias impugnadas fundamentan las denegaciones del citado visado de reagrupación familiar en régimen comunitario por el mismo motivo de no cumplirse las condiciones establecidas en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dado que las remesas aportadas no demuestran una dependencia económica efectiva del solicitante respectivo ( hijos de la actora) respecto a la persona que le reagrupa.
La resolución dictada en vía de recurso de reposición confirma la originaria y añade que en el expediente figuran pruebas fehacientes de envíos por parte de la reagrupante de remesas cuyo importe total asciende a un promedio mensual de RDS 8,660 pesos. Al dividirse dicha cantidad entre dos personas (al ser dos solicitantes), arroja un monto total de RDS4,330 pesos per cápita. Se aclara en dicha resolución que sólo se toman en cuenta al momento de la evaluación las remesas enviadas en los últimos doce meses anteriores a la solicitud.
La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega que la actora envía a su hijos residentes en la República Dominicana remesas económicas, tal como se acredita con la documentación aportada en autos, que están por encima del importe de la canasta básica dominicana. Además, Vanesa es estudiante y vive sólo de las remesas que le remite su madre . Todo lo cual acredita, contrariamente a lo resuelto por el acto recurrido, que los solicitantes reúnen los requisitos legalmente exigidos para obtener el visado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ( recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la...
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ATS, 20 de Marzo de 2014
...de 2013, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 696/2012 , sobre denegación de visado de residencia por reagrupación SEGUNDO .- Por providencia de 15 de enero de 2014 se acordó conceder a las partes......