STSJ Murcia 604/2013, 15 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 604/2013 |
| Fecha | 15 Julio 2013 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00604/2013
ROLLO DE APELACIÓN nº 75/13
SENTENCIA nº 604/13
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 604/13
En Murcia, a quince de julio de dos mil trece.
En el rollo de apelación nº. 75/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 378/12, de 9 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo 377/10, tramitado por las normas del proceso ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la entidad SUBIDA AL FARO, S.L., representada por la Procuradora Dª. María José Vinader Moreno y dirigida por el Letrado D. Álvaro Roda Alcantud y como parte apelada el Ayuntamiento de Cartagena, representado por la Procuradora Dª. Asunción Mercader Roca y dirigido por el Letrado D. Francisco Pagán Martín-Portugués, sobre cambio de titularidad de licencia para café con música; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 4 de julio de 2013.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad SUBIDA AL FARO, S.L. contra el Decreto de 16 de marzo de 2010 del Ayuntamiento de Cartagena desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el Decreto de 17 de diciembre de 2009 de la misma Corporación, que denegó el cambio de titularidad de la licencia solicitado por Dª. Virginia, en nombre de la mercantil Mayoral Morales y Solana S.L., en cuya posición se subrogó la apelante.
El Juzgado después de rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento por falta de capacidad procesal de la recurrente para el ejercicio de la acción, desestima el recurso por los siguientes argumentos:
El Expediente Administrativo se inicia a solicitud de la mercantil "Subida al Faro, S.L" solicitando el cambio de titularidad de licencia de actividad para bar concedida en la Carretera Subida al Faro, 42 de Cabo de Palos (Cartagena), cuyo titular previo era Dª. Macarena .
Mediante Decreto de fecha 17 de Diciembre de 2009, el Ayuntamiento denegó dicha solicitud con en base al apartado 3.1.5.9 del PGMO que establece "(...) En ningún caso se autorizará la instalación de industrias o talleres que no guarden relación con el edificio " y de otro, por no cumplirse los requisitos del art. 36 de la Ley 1/1995, de 8 de Marzo de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia, porque siendo una solicitud de cambio de titularidad " no existe coincidencia entre el emplazamiento y superficie de la primitiva licencia concedida con fecha 17 de julio de 1989 y la actualmente solicitada ".
Parte el Juzgado para decidir la cuestión planteada de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Protección del Medio Ambiente de Murcia citado, que en relación con la Puesta en Marcha establece que "en caso de cambio de titularidad de licencia de actividad sometida a Calificación Ambiental que no implique cambio de domicilio, y siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la presente Ley, el Ayuntamiento lo concederá, previa solicitud y comprobación por los Servicios Técnicos Municipales", así como de los dispuesto en el art. 70 de la misma al regular la medidas disciplinarias señala: "El órgano al que corresponda realizar la declaración o calificación, suspenderá, salvo casos especialmente justificados, la ejecución de las obras, industrias o actividades sometidas al régimen de control ambiental, cuando concurriera alguna de las circunstancias siguientes: b) Que comenzara a ejecutarse sin el cumplimiento del trámite de evaluación o Calificación Ambiental ".
Entiende la Juez de instancia que la cuestión enjuiciada fue resuelta por Auto dictado por el Juzgado en materia de medidas cautelares de fecha 30 de diciembre de 2009 (Procedimiento 812/2009) que literalmente dice:
"(...) Alega la actora que el local "Miqui" obtuvo licencia de apertura de fecha 17 de julio de 1989 (Expediente 178/88), del negociado del licencias del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena y que cuenta con licencia de instalación y apertura legalizadas desde hace más de veinte años. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/95 de 8 de marzo de Protección del Medio Ambiente, nos encontramos ante una actividad que requiere de calificación ambiental (art. 21 y anexo II) para poder obtener la correspondiente licencia.
El art. 70 de la citada Ley determina que el órgano al que corresponda, suspenderá, salvo casos especialmente justificados, la actividad sometida a control ambiental, cuando concurriera la actividad sin autorización municipal.
Debemos tener en cuenta que en vista de la solicitud de cambio de titularidad del Bar "Miqui" (expediente Ct 94/2009), se informó por los Técnicos de Medio Ambiente que "la petición de cambio no es tal por cuanto se incluye en la documentación técnica con incremento de superficie y la instalación de música, que requería nueva calificación ambiental, con informe previo de Entidad de Colaboración...".
El establecimiento Bar "Miqui" no ha obtenido calificación ambiental favorable de conformidad a lo dispuesto en el art. 70 de la ley 1/95 de Protección del Medio Ambiente, por lo que su actividad fue suspendida hasta la obtención en su caso de la correspondiente licencia previa declaración ambiental favorable ".
La sentencia T.S.J. Murcia, sec. 2ª, de fecha 2 de junio de 1999, núm. 491/1999 dictada en el recurso 3244/1997 dice que "la jurisprudencia ha señalado que si se carece del permiso necesario para desarrollar una actividad, ésta no puede continuar desempeñándose hasta tanto se obtenga la pertinente licencia, pues la Administración, tutelando el interés público por el cual la actividad en cuestión se encuentra intervenida administrativamente, no sólo puede, sino que debe poner fin a la actividad ilícita, adoptando previamente la resolución que le sirva de fundamento, la cual será inmediatamente ejecutiva ( STS 3.ª Sec. 7.ª de 9-2-1993 ) ". Ese criterio es también el mantenido en la STS, Sala 3ª, de 12 junio 2002 . El referido Auto fue confirmado en apelación por el TSJ de Murcia, Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-Administrativo, en sentencia 1190/2010 (recurso 230/2010 ), en la que se establece:
"SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, ya que el mismo se encuentra suficientemente motivado, pondera adecuadamente las circunstancias concurrentes y la prevalencia del interés general frente a su interés particular.
Como acertadamente señala el Auto recurrido, la Ley reguladora de la Jurisdicción de 1998, en materia de medidas cautelares establece que procede, a la hora de decidir su adopción, valorar en primer lugar los intereses en conflicto, incluido el interés general que la Administración representa y defiende, y en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso.
No pueden estimarse, pues, los motivos de apelación que formula la parte actora. El Tribunal Constitucional en sentencias de 17 de diciembre de 1992, 20 de enero de 1993 y 20 de mayo de 1996, se ha pronunciado sobre la autotutela de la Administración en conexión con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, y con el principio aplicado por los Tribunales Europeos, en especial el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, según el cual "la necesidad de obtener razón no debe perjudicar a quien tiene razón". Parte el citado Tribunal Constitucional del reconocimiento de autotutela de la Administración y de que éste no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia del art. 103 de la C. E ., y de que la ejecutividad de sus actos, en términos generales y abstractos, tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la Constitución Española . El Tribunal Constitucional señala que del derecho fundamental previsto en el art. 24.1 deriva la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución por los motivos que la ley señala, pero que la efectividad de la tutela judicial efectiva reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso evitando un daño irreparable. De la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en relación con los requisitos exigidos tanto por el art. 111 de la Ley 30/92 como del art. 130 de la Ley 29/1998, podemos concluir que la persona que solicita la suspensión deberá exponer y acreditar de forma indiciaria que sus pretensiones son fundadas, es decir, que tiene apariencia de buen derecho, y eventualmente que la resolución administrativa le causa un perjuicio de difícil o imposible reparación. Sin que pueda entenderse que la denegación de la medida cautelar supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, ya que, según reiterada jurisprudencia, ésta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional...
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