STSJ Andalucía 2511/2013, 29 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2511/2013 |
| Fecha | 29 Julio 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION PRIMERA
ROLLO Nº 794/08
SENTENCIA Nº 2511 DE 2013
Ilma Sra. Presidenta:
Dña. Beatriz Galindo
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Dña. Mª Rosa López Barajas Mira
Granada, a veintinueve de julio de dos mil trece.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 794/08 dimanante del procedimiento núm. 132/05, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, siendo partes apelantes Dña. Silvia, D. Julián, D. Nazario y D. Ruperto, representados por D. Pedro Iglesias Salazar y parte apelada la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en cuya representación y defensa interviene el Letrado de la misma.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo citado, se dictó sentencia en fecha 9-1-2008, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 9-1-2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de la localidad de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 31-1-2005 dictada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestimó los recursos de alzada formulados contra anteriores resoluciones de la Delegación Provincial en Granada de la referida Consejería en las que se acordó la suspensión provisional de la actividad de prescripción de fórmulas magistrales para el tratamiento de la obesidad, medida que se acuerda mantener vigente hasta que se dicte en el procedimiento resolución que adquiera firmeza.
El Juez a quo considera en su sentencia ahora apelada que la suspensión sine die equivale al cierre definitivo
La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:
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- El Delegado Provincial de Salud, al dictar las resoluciones en que acordó la suspensión provisional, remitió copia de las actuaciones a la Fiscalía del TSJ, que con fecha de 1-10-2003 procedió a la incoación de diligencias de investigación, que fueron archivadas por Decreto de fecha de 27-9-2004 al no encontrar elementos o indicios que acreditasen la existencia de un riesgo constitutivo de delito contra la salud pública.
En la misma fecha en que se dictaron las resoluciones de suspensión se dictaron respectivas resoluciones acordando incoar expedientes sancionadores, siendo todos ellos archivados por caducidad en acuerdos de 3-2-2005. Con posterioridad, se incoaron nuevos expedientes sancionadores, resolviendo el 9-11-2004 el mantenimiento de cada una de las medidas provisionales adoptadas en su día en los distintos acuerdos, medida que se mantendría hasta el momento en que la resolución dictada en el procedimiento adquiera firmeza en vía administrativa. Interpuesto recurso de alzada, mediante resolución única de 31-1-2005 se desestimaron.
Respecto de la determinación de las sustancias a las que se circunscribía la suspensión de la elaboración de fórmulas magistrales, la sentencia de 30-4-2007, dictada en el rollo de apelación 191/07, precisó que se limitaba tal suspensión a las fórmulas realizadas con mezclas de preparados obtenidos a partir de los principio activos TRIAC y fenilpropanolamina.
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- La sentencia debe ser revocada por vulneración de los arts. 70.2 y 71.1 a) LJCA, pues, tras declarar que la actuación administrativa no es ajustada a derecho (porque la medida de suspensión no puede tener una duración ilimitada, porque ha de respetar el principio de proporcionalidad y no ser abusiva) desestima el recurso por entender que no puede realizar un pronunciamiento extra petitum.
El Juez considera que el acto administrativo es ilegal pero no lo anula porque considera que dicho acto atendía a corregir una situación supuestamente ilegal, que no es objeto del recurso.
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- Media incongruencia omisiva en la sentencia porque no resuelve sobre la alegada falta del trámite de audiencia en el segundo expediente en que se acuerda la suspensión, sobre la entrada en vigor de la suspensión sobre el acto administrativo que adoptaba la medida cautelar de suspensión, ex art. 111 Ley 30/92, sobre la extensión de la limitación a determinadas sustancias y no a todas las que puedan elaborarse como fórmulas magistrales, y sobre la ausencia de prueba alguna de riesgo inminente y grave para la salud. Y precisamente, la incongruencia supone una vulneración del art. 24 CE .
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- La manifestación en la sentencia de que "la estimación conllevaría, como dice la Administración, permitir lo ilegal" es un prejuicio del juez respecto a una cuestión que no es objeto de debate, pues declara la ilegalidad de la actividad suspendida cuando lo que se recurre es la adecuación o no a derecho de las resoluciones que acordaron tal suspensión de actividad. Además, el juez a quo realiza este pronunciamiento sin justificación o motivación alguna, sin basarla en hechos probados, lo que causa indefensión.
Frente a ello la representación jurídica de...
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