SAP Sevilla 348/2013, 5 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 348/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Sevilla, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 05 Julio 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5128.12
Nº. Procedimiento: 1604/10
Juzgado de origen: Primera Instancia 25 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MARQUEZ ROMERO
D. JOSE HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 5 de julio de 2013
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1604/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, promovidos por D. H. O INFRAESTRUCTURAS, S. L., representada por el Procurador DON JUAN LOPEZ DE LEMUS contra ARQUIS PROYECTOS INMOBILIARIOS S. L. U., representada por el Procurador D. JULIO PANEQUE CABALLERO; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de noviembre de 2011 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Juan López de Lemus en nombre y representación de DHO Infraestructuras S.L. en situación de concurso, contra Arquis Proyectos Inmobiliarios S.L.U., he de absolver y absuelvo a ésta de la misma, condenando a la actora al pago de las costas del procedimiento".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día cinco de julio de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
La entidad promotora de este procedimiento DHO INFRAESTRUCTURAS S.L. formuló en su escrito inicial una acción contractual mediante la que reclamaba a la demandada "ARQUIS PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L." el importe de las retenciones del cinco por ciento del precio de la obra para la que fue contratada el 27 de septiembre de 2006, obra consistente en la construcción de 48 viviendas unifamiliares en la Urbanización Las Lomas en Palomares del Río. El 5 de noviembre de 2008 la Dirección facultativa emitió el certificado final de la obra. El 13 de noviembre de 2008 se firmó el Acta de Recepción Provisional. El 23 de diciembre de 2008 se suscribió por las partes el acuerdo liquidatorio de la obra, conviniéndose que el importe de las retenciones practicadas, ascendente a 223. 669'18 # se haría efectivo en la forma y condiciones pactadas en la Estipulación Novena del contrato, una vez que fuesen subsanados los defectos de ejecución que pudieran observarse por la Dirección facultativa, por la Propiedad o por los adquirentes. Conforme a la estipulación duodécima del contrato con la firma del acta de Recepción Provisional de las obras comenzaba el plazo de garantía de un año. Finalizado el plazo de garantía la demandada debió entregar el importe de las retenciones, lo que no ha efectuado.
La demandada se opuso a la pretensión, alegando que recibió provisionalmente la obra a reserva de la debida subsanación de defectos. Que en las viviendas y resto de la urbanización existen muchos defectos. Que desde que se firmó el documento de liquidación, los adquirentes de las viviendas vendidas comunicaron a la promotora numerosas deficiencias, las cuales fueron atendidas por la demandada que sufragó los gastos, los cuales ascienden a 128.709'65 # según resulta de las facturas de costes soportados que aporta como documentos nº 51 a 121 de la contestación. Que restada esta suma de la cantidad retenida aun quedan
94.959'53 #, que no puede considerase saldo a favor de la actora pues quedan 21 viviendas por vender y se desconoce los desperfectos o anomalías que tendrán. Por ello considera la reclamación extemporánea, pues hasta que no se vendan todas las viviendas no se podrán detectar los defectos de terminación y acabado.
La Sentencia de instancia desestima la demanda. Contra esta Resolución se alza la entidad demandante para pedir la estimación de la demanda en la suma de 198.861'75 # de principal y 9.937'64 # de intereses de demora. Funda el recurso en la errónea valoración de la prueba respecto de la cuestión principal debatida, en la infracción del art. 1256 Código civil, y en que la Sentencia produciría un enriquecimiento injusto de la demandada.
Se reclama en el presente caso la devolución de las cantidades que la promotora de las obras de construcción de 48 viviendas retuvo en garantía de los defectos de ejecución. A esta garantía se refiere el artículo 19.1 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando establece que el seguro de daños materiales para garantizar durante un año el resarcimiento de los daños por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras podrá ser sustituido por las retención por el promotor de un 5 por ciento del importe de la ejecución material de la obra. Por su parte, en el contrato de obra firmado por las partes, en su estipulación duodécima se estableció que con la firma del Acta de Recepción Provisional de las obras comienza el plazo de garantía que se fija en un año, estándose en todo caso, a lo prevenido en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación. Y conforme al acuerdo liquidatario de 23 de diciembre de 2008, las partes convinieron cual era el importe de la retención, y que se haría efectiva en la forma y condiciones pactadas en la estipulación novena del contrato "siempre que hubieran sido subsanados los defectos de ejecución que, en su caso, pudieran observarse por la Dirección Facultativa, por la propiedad o por los adquirentes de las viviendas." También es de destacar que la cláusula undécima del contrato de obra establece que después de la recepción provisional la constructora repararía a su costa los defectos o averías que se advirtiesen por los propietarios tras la entrega de las viviendas, y si una vez requerida y transcurridos treinta días no hubiese efectuado las reparaciones, la Promotora quedaba facultada por la constructora para encargarlas a un tercero siendo a cargo de la constructora los gastos que de ello se deriven, cantidades que se deducirían de las retenciones practicadas.
La finalidad de la retención en garantía, prevista en la LOE, y convenida contractualmente por los litigantes, es proporcionar una cobertura al promotor de la obra para poder resarcirse eficazmente de los posibles vicios o defectos de ejecución que puedan aparecer, durante un plazo determinado, que la LOE y los propios contratantes fijaron en un año desde la firma del Acta de Recepción Provisional de la Obra. Transcurrido ese año la garantía se extingue y el dueño de la obra ha de devolverla si no tuvo necesidad de disponer de ella en todo o en parte.
En el presente caso la promotora demandada se opone a la devolución de la garantía pese al tiempo transcurrido desde su vencimiento porque alega, por un lado, que tanto en el acta de Recepción Provisional de la obra como en el acuerdo liquidatorio se hizo constar la recepción a reserva de la debida subsanación de los defectos consignados en el anexo del Acta de Recepción, que habría de tener lugar en 15 días naturales a contar desde la fecha de la Recepción provisional. Y en al Acuerdo Liquidatorio se expresó igualmente que tal acuerdo era "sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades pactadas para la ejecución de los repasos pendientes de realizar en las viviendas y para las derivadas del plazo de garantía de la obra y las establecidas para el constructor en...
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ATS, 1 de Julio de 2014
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