SAP Navarra 30/2013, 5 de Marzo de 2013
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2013:406 |
| Número de Recurso | 228/2012 |
| Procedimiento | APELACIONES JUICIOS ORDINARIOS |
| Número de Resolución | 30/2013 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 30/2013
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona, a 5 de marzo de 2013 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 228/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1021/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Jesús Luis, Dña. Natalia, D. Basilio, Dña María Inés, Dña. Daniela, Dña Magdalena
, Feliciano, CERÁMICA TUDELANA, S.A. y ASESORÍA DE EMPRESAS MUTILOA SL, r epresentados por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistidos por el Letrado D. Alberto Marcos Cardona García; parte apelada, la entidad CAIXA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA S.A. (CAIXABANK S.A.) representada por el Procurador Dª María Teresa Igea Larrayoz y asistido por el Letrado D. Enrique Alonso Núñez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 22 de mayo de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 1021/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
" Desestimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador don Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de Jesús Luis, Natalia, Basilio, María Inés, Daniela, Magdalena
, Feliciano, CERAMICA TUDELANA, S.A. Y ASESORIA DE EMPRESAS MUTILOA, contra la entidad CAIXA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, absolviéndola de los pedimentos formulados contra aquellas. Ello con expresa condena al actor al pago de las costas procesales causadas.
Notifíquese a las partes en la forma prevista por la Ley, de conformidad con los Art. 265 y 266 de la LOPJ ".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jesús Luis, Dª. Natalia, D. Basilio, Dª. María Inés, Dª. Daniela, Dª. Magdalena, D. Feliciano
, la sociedd CERAMICA TUDELANA, S.A. y la entidad ASESORIA DE EMPRESAS MUTILOA SL .
La parte apelada, CAIXA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA,(CAIXABANK S.A.) evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 228/2012, habiéndose señalado el día 22 de enero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:
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La entidad mercantil La Caixa y la sociedad de capital variable "FUP99 SICAV, SA" suscribieron el día 10 de febrero de 2003 un contrato de gestión donde se pactaban una serie de comisiones por la gestión, administración y depósito de los valores (documento núm.2 demanda).
Posteriormente, los actores, accionistas de la citada sociedad de capital variable, suscribieron con La Caixa contratos individuales de depósito y gestión de sus participaciones (documentos núm. 6 y 7 demanda).
Dichos contratos recogen las distintas comisiones pactadas por "custodia" (0,25%), "gestión de intereses" (0,25%), "gestión de dividendos" (0,25%) y "gestión de amortización" (0,35%).
Estas comisiones eran inferiores a las tarifas máximas aplicadas y publicadas por La Caixa para las operaciones y servicios del mercado de valores (documento núm. 7 contestación a la demanda) y no comenzaron a cargarse hasta que La Caixa sufrió un quebranto económico a raíz de un litigio que mantuvo con empresas del ámbito de la sociedad Cerámicas Tudelana.
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Los actores presentaron demanda contra La Caixa solicitando su condena a pagar la cantidad de
42.684,58 euros, en concepto de comisiones indebidamente cobradas.
En apoyo de esta pretensión alegaban que las comisiones fueron cobradas de forma sorpresiva e injustificada en el mes de noviembre de 2009, tras un litigio perdido por la demandada con la sociedad Cerámicas Tudelana, ya que si bien figuraban en los contratos de depósito y administración, de forma verbal habían pactado que nunca serían aplicadas, y, en todo caso, la demandada habría incumplió el deber de informar por escrito de las modificaciones en las comisiones aplicadas.
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Se opuso la entidad financiera demandada alegando que no había venido cobrando las distintas comisiones, fijadas con claridad y precisión en los contratos individuales de depósito y gestión de las participaciones de la SICAV "FUP99", en atención a la importancia de los depositantes y como mera liberalidad, decidiéndose cobrarlas posteriormente tras un quebranto económico y la perdida de confianza.
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La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
Sostiene el juez de primera instancia, en primer lugar, que el importe de las comisiones cobradas era correcto, habiendo indicado el perito Sr. Simón que no podía justificar un cargo fechado el día 20 de septiembre de 851,02 euros, que podía estar duplicado, pero los actores no habían cuestionado si era correcto el cálculo matemático de las comisiones giradas, ni si eran las ordinarias en el tráfico financiero, o respondían a unos servicios efectivamente prestados por la demandada, "sino la propia existencia vinculante de las mismas".
En segundo lugar, que los actores no habían cumplido con la carga de probar el pacto verbal alegado, en virtud del cual la demandada se habría comprometido a que las comisiones pactadas nunca serían aplicadas ( art. 217 LEciv ), sino que "únicamente se sostiene la presunción probatoria de que como no se aplicaron las comisiones durante un largo período de tiempo (hecho admitido), la conclusión ha de ser que hubo un pacto de no cobrarlas (hecho presunto)", pero los actores no señalaron en su demanda "con quien llegaron al acuerdo verbal, ni cuando y donde se pactó", por lo que "todo apunta a una decisión unilateral de la demandada a modo de liberalidad y dentro de una política de fidelización de clientes y al encontrarnos ante contratos individuales el pacto verbal debería haberse realizado con cada uno de los depositantes, cosa que ni siquiera se alega", y todas las testigos "apuntan en ese sentido":
-El Sr. Juan Pablo (Jefe de Banca privada en Navarra), si bien no recordaba los términos en que se pactaron las comisiones de la SICAV, manifestó que las comisiones las aplicaba la "Banca privada" de Madrid, que se podía "tener una liberalidad perfectamente con un cliente, si se quiere, no se le cobra" y que él lo pactó "porque no tenía capacidad" .
-El Sr. Candido (Director de la oficina cuando se firmaron la SICAV), no recuerda los términos de aquellos depósitos, pero deja claro que desde la oficina no se podían quitar aquellas comisiones. -Y el Sr. Gaspar (empleado de la demandada), manifestó que "no se prometió que no fuesen a cobrar la comisión", sino que en "un tiempo no se les aplicó comisiones porque eran clientes muy buenos, es un acto unilateral", pero la calificación de clientes buenos podía cambiar, pudiendo "dejar de condonar unas comisiones si dejan de tener aquellas calificación, o si cambian las condiciones".
En tercer lugar, que tampoco se había producido una infracción del deber de información que exige nuestra legislación bancaria, "al no haberse modificado las condiciones del contrato de deposito y gestión de valores pactado, sino que se han aplicado aquellas condiciones inicialmente pactadas y durante un período de tiempo no aplicadas".
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Recurren los actores.
a) En el primer motivo del recurso se alega que la sentencia es incongruente y no exhaustiva, con infracción del art. 218 LEciv, por dejar al margen la declaración respecto a las comisiones duplicadas.
En apoyo del motivo alegan los actores que en la página núm. 34 de la demanda, relación de comisiones indebidamente cargadas a D. Basilio, se menciona un traspaso de 851,02 euros el 4 de agosto de 2010, que en realidad es un cargo duplicado del 20 de...
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