SAP Málaga 162/2013, 8 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2013:1547 |
| Número de Recurso | 266/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1432/07
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 266/11
SENTENCIA Nº 162/13
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ
Magistradas:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a ocho de marzo de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 1432/07 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE MARBELLA, sobre DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN, seguidos a instancia de D. Luis Angel y D.ª María Esther, representados en el recurso por el Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro y defendidos por el Letrado D. Javier Taillefer de Haya, contra D.ª Fátima, representada en el recurso por la Procuradora D.ª Rocío Rosillo Rein y defendida por el Letrado D. Ignacio Ruiz Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 en el Juicio Ordinario nº 1432/07, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que, estimando la demanda interpuesta por don Luis Angel y doña María Esther, siendo demandada doña Fátima, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
Declaro la extinción de la situación de pro indiviso existente entre las partes sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003 .
Declaro la condición de indivisible de la misma, y, a falta de convenio respecto de la adjudicación a una de las partes indemnizando a otra, acuerdo la venta en pública subasta, con licitadores extraños, repartiéndose su precio las partes en proporción a su respectiva participación.
Se imponen las costas de la demanda principal a la parte demandada. Que, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por doña Fátima, siendo demandados don Luis Angel y doña María Esther, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la demandante reconvencional. "
Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Francisco Bernal Maté en nombre y representación de Dª Fátima, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el veintinueve de Enero de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.
Con principal cita en los artículos 392 y 400 CC, en la demanda que inicia la presente litis se solicita el dictado de sentencia que mande proceder a la división material entre todos los condóminos, conforme a lo establecido en el Título III del Libro II del mismo texto legal (que contiene las normas reguladoras de la comunidad de bienes), de la finca registral nº NUM000 en la cual existe el Hotel Artola, otra parte de la finca se encuentra en vías de urbanización y el resto está destinada a explotación agrícola y forestal. Frente a esta pretensión, la demandada Dª Fátima (propietaria del 50% del bien objeto de litis) contesta a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y formula reconvención en la que, ejercitando la misma acción de división de la cosa común, solicita que se proceda a la división en régimen de propiedad horizontal o por cualquier forma o método que permita dicha división material, lo que es contestado por la reconvenida en el sentido de que se procesa a la división en la forma establecida en los artículos 404 y 1062 CC .
La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención declarando la indivisibilidad de la finca y acordando la venta en pública subasta de la misma con licitadores extraños repartiéndose su precio las partes en proporción a su respectiva participación, lo que fundamenta en que, ejercitándose por ambas partes la misma acción dirigida a la división de la cosa común, como la demanda se limita a solicitar la división material de la finca ex artículo 400 CC, se ciñe la cuestión litigiosa a determinar si esa división debe decretarse en régimen de propiedad horizontal conforme permite el segundo párrafo del artículo 401 CC (tesis de la demandada reconviniente), lo que descarta, tras el examen del informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Ricardo aportado por dicha última parte, al considerar que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, para la aplicación del artículo 401.2 que propugna la reconviniente hubiera sido necesario acreditar que su división no hace inservible la finca para el uso hotelero al que está destinado (art. 401.1), lo que ni ha queda acreditado ni se deduce de la mera posibilidad material y legal de ser llevada a cabo la división horizontal, sino que, por el contrario, de ese informe y de las conclusiones expuestas por la demandada, resulta que lo pretendido es la división horizontal del hotel a fin de que cada propietario pueda elegir entre destinar su parte a la explotación hotelera o a otros fines, en contravención con el uso urbanístico dado a la finca como hotel. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada reconviniente a fin de que se revoque y se estime la demanda reconvencional, denunciando en primer lugar que la sentencia incurre en incongruencia pues si en la demanda se solicitaba la división material de la cosa, ha de entenderse que tal pretensión parte de que la cosa es divisible respetando el uso hotelero del suelo que la misma tiene asignada, con lo cual, si ambas partes coinciden...
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ATS, 3 de Junio de 2014
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