SAP Málaga 240/2013, 18 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2013:1450 |
| Número de Recurso | 94/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 240/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE MARBELLA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 897/09.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 94/12.
S E N T E N C I A Nº 2 4 0 / 1 3.
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª María José Torres Cuéllar.
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de abril de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 897/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, seguidos a instancias de Doña Angustia, representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Dolores Gutiérrez Portales y defendida por el Letrado Don José Mª Gómez Cabrera, contra Don Bernardino, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por el Letrado Don Ismael Martínez Solano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, aclarada por auto de 15.04.11, en el juicio de Divorcio nº 897/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva, una vez añadido el complemento, dice así: "FALLO.- Que, estimando la demanda interpuesta por doña Angustia, siendo demandado don Bernardino, debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio de los mismos celebrado en fecha 17 de febrero de 1990, acordando las siguientes medidas como efectos del mismo: - La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Daniel y Juan Manuel, serán compartidas entre ambos progenitores, correspondiendo a cada uno de ellos la guarda y custodia de los menores de forma exclusiva en sus respectivas residencias por períodos alternos de tres meses. - Durante cada período el cónyuge no custodio tendrá el régimen de visitas que libremente pacten las partes en beneficio de los menores. En defecto de acuerdo, éste será de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y de una tarde entre semana desde las 17 hasta las 20 horas, que en defecto de acuerdo será la de los miércoles. Durante las vacaciones escolares no regirá la alternancia de tres meses, dividiéndose aquellas por mitades, eligiendo período los padres de mutuo acuerdo, y en defecto de éste la madre los años pares y el padre los impares. - El demandado deberá abonar a los hijos menores de edad, en la persona de la demandante, una pensión alimenticia de 400 euros mensuales, durante los períodos en que los menores estén con la madre, incluidos los períodos de vacaciones. La pensión será actualizable conforme a las variaciones anuales del IPC, y deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la demandante. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos corresponderá por entero al padre. - El demandado deberá abonar a la hija mayor de edad, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 480 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones el IPC, en los cinco primeros días de cada mes. - El demandado deberá abonar a la demandante, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 60.000 euros en un pago único. No se hace especial pronunciamiento en costas" .
Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por ambas partes, que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a la otra reparte, presentándose escritos de oposición al respectivo recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido prueba y no considerar necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día cinco de Marzo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Versa la presente litis sobre las medidas que han de adoptarse en el divorcio del matrimonio formado por Dª Angustia y D. Bernardino que tienen tres hijos: Cristina, (nacida el NUM000 de 1990), que alcanzó la mayoría de edad cinco meses después de iniciado este procedimiento (lo que tuvo lugar mediante demanda formulada el 7 Marzo de 2008), Daniel (nacido el NUM001 1992), que contaba 15 años cuando se inicia el procedimiento, y Juan Manuel (nacido el NUM002 1995), que tenía 12 años al iniciarse el procedimiento. La sentencia de instancia acuerda la guarda y custodia compartida entre los progenitores respecto de los hijos Daniel y Juan Manuel con alternancia entre los padres por periodos de tres meses cada uno, con régimen de visitas con el cónyuge no custodio en cada periodo, medida que fundamenta en que, habiéndola solicitado el Ministerio Fiscal, ambos progenitores tienen interés en mantener y asumir respectivamente la custodia de los hijos y éstos mantienen buenas relaciones con ambos progenitores (prueba de exploración). Este pronunciamiento es impugnado por Dª Angustia a fin de que se atribuya la guarda y custodia de los hijos a la madre, lo que fundamenta en que el pronunciamiento judicial vulnera el principio favor filii al ser la voluntad de los menores manifestada en la exploración judicial el permanecer viviendo con su madre, medida que sería mas beneficiosa para los hijos dado el poco tiempo que puede dedicarles el padre al haber manifestado en prueba de interrogatorio que está todo el día trabajando, incluso sábados y domingos. El artículo 92 del Código Civil, según redacción dada por Ley 15/2005 establece la posibilidad del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, si bien la adopción de tal medida era perfectamente posible y acorde con la anterior Ley, viniendo mas bien la vigente a reforzar la adecuación de la fórmula de la custodia compartida a la realidad social y encaminada a intentar solventar problemas que se presentan con la atribución de la custodia a uno solo de los cónyuges, por ello, de la misma forma, han de tenerse en cuenta los criterios legales que dicho precepto establece para la adopción de tal medida, y según estos criterios, la norma básica y principal es que la guarda conjunta se acordará cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento (artículo 92.5), y sólo excepcionalmente, la custodia compartida se acordará a instancia de una de las partes, con el informe del Ministerio Fiscal, y cuando sólo de esa forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92.8). En todo caso (sea cual sea el régimen de custodia que se adopte), el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio (artículo 92.6). El caso enjuiciado es encuadrable en el supuesto de hecho previsto en el referido artículo
92.8 pues se ha acordado la custodia compartida solo a instancia del padre, siendo en este caso requisito legal para ello que solo con la custodia compartida se proteja adecuadamente el interés superior del menor. En relación a la guarda y custodia compartida, se afirma en la STS 8 Octubre 2009, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Aplicando esta doctrina al presente caso, en el mismo no resulta cumplimentado el requisito legal de que solo con la custodia compartida se proteja adecuadamente el interés superior del menor sino que, todo lo contrario, de la exploración de los menores resulta acreditado que, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, la convivencia la mantienen con la madre y su deseo es que se mantenga este sistema, constituyendo criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en...
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